Au cours des dernières années, le secteur fiduciaire néerlandais est devenu un secteur très réglementé. Les bureaux fiduciaires aux Pays-Bas font l’objet d’une surveillance stricte. La raison en est que le régulateur a fini par comprendre et réaliser que les bureaux fiduciaires courent un grand risque d’être impliqués dans le blanchiment d’argent ou de mener des affaires avec des parties frauduleuses. Afin de pouvoir superviser les bureaux fiduciaires et de réglementer le secteur, la loi néerlandaise sur la supervision des bureaux fiduciaires (Wtt) est entrée en vigueur en 2004. En vertu de cette loi, les bureaux fiduciaires doivent satisfaire à plusieurs exigences pour pouvoir exercer leurs activités. Récemment, une nouvelle modification de la Wtt a été adoptée et est entrée en vigueur le 1er janvier 2019. Cet amendement législatif implique, entre autres, que la définition du fournisseur de domicile selon la Wtt est devenue plus large. Suite à cette modification, davantage d’institutions entrent dans le champ d’application de la Wtt, ce qui peut avoir des conséquences importantes pour ces institutions. Le présent article explique ce qu’implique la modification de la loi sur les services de domiciliation et quelles sont les conséquences pratiques de cette modification dans ce domaine.
1. Le contexte de la loi néerlandaise sur la surveillance des bureaux fiduciaires
Un bureau fiduciaire est une personne morale, une société ou une personne physique qui, à titre professionnel ou commercial, fournit un ou plusieurs services fiduciaires, avec ou sans d’autres personnes morales ou sociétés. Comme le nom de la Wtt l’indique, les bureaux fiduciaires sont soumis à une surveillance. L’autorité de contrôle est la Banque centrale néerlandaise. Sans autorisation de la Banque centrale néerlandaise, les bureaux fiduciaires ne sont pas autorisés à opérer à partir d’un bureau aux Pays-Bas. Le Wtt comprend, entre autres, la définition d’un bureau fiduciaire et les conditions que les bureaux fiduciaires aux Pays-Bas doivent remplir pour obtenir une autorisation. Le Wtt classe cinq catégories de services fiduciaires. Les organisations qui fournissent ces services sont définies comme des bureaux fiduciaires et doivent obtenir une autorisation conformément à la Wtt. Il s’agit des services suivants
- être administrateur ou partenaire d’une personne morale ou d’une société ;
- la fourniture d’une adresse ou d’une adresse postale, ainsi que la fourniture de services supplémentaires (fourniture de domicile plus) ;
- l’utilisation d’une société de transport au profit du client ;
- vendre ou servir d’intermédiaire dans la vente de personnes morales ;
- agir en tant que fiduciaire.
Les autorités néerlandaises ont eu diverses raisons d’introduire le Wtt. Avant l’introduction de la Wtt, le secteur fiduciaire n’avait pas, ou à peine, été cartographié, en particulier en ce qui concerne le grand nombre de petits bureaux fiduciaires. L’introduction de la surveillance a permis d’obtenir une meilleure vue d’ensemble du secteur fiduciaire. La deuxième raison de l’introduction de la Wtt est que les organisations internationales, telles que le Groupe d’action financière, ont signalé un risque accru pour les bureaux fiduciaires d’être impliqués, entre autres, dans le blanchiment d’argent et l’évasion fiscale. Selon ces organisations, il existe un risque d’intégrité dans le secteur fiduciaire qui doit être rendu gérable au moyen de la réglementation et de la supervision. Ces institutions internationales ont également recommandé des mesures, notamment le principe de la connaissance du client, qui met l’accent sur l’incorruptibilité des opérations commerciales et qui prévoit que les bureaux fiduciaires doivent savoir avec qui ils font des affaires. L’objectif est d’éviter que des affaires soient menées avec des parties frauduleuses ou criminelles. La dernière raison de l’introduction de la Wtt est que l’autorégulation des bureaux fiduciaires aux Pays-Bas n’a pas été jugée suffisante. Tous les bureaux fiduciaires n’étaient pas soumis aux mêmes règles, étant donné qu’ils n’étaient pas tous réunis au sein d’une succursale ou d’une organisation professionnelle. En outre, il n’existait pas d’autorité de contrôle capable de veiller à l’application des règles[1]. La Wtt a ensuite veillé à ce qu’une réglementation claire concernant les bureaux fiduciaires soit établie et à ce que les problèmes susmentionnés soient résolus.
2. La définition de la prestation de domicile et de service
Depuis l’introduction de la Wtt en 2004, cette loi a été régulièrement modifiée. Le 6 novembre 2018, le Sénat néerlandais a adopté un nouvel amendement à la Wtt. Avec la nouvelle loi néerlandaise sur la supervision des bureaux fiduciaires 2018 (Wtt 2018), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2019, les exigences auxquelles les bureaux fiduciaires doivent répondre sont devenues plus strictes et l’autorité de surveillance dispose de plus de moyens d’exécution. Ce changement a notamment étendu le concept de « fourniture de domicile plus ». En vertu de l’ancienne Wtt, le service suivant était considéré comme un service fiduciaire : la fourniture d’une adresse pour une personne morale en combinaison avec la prestation de services supplémentaires. Ce service est également appelé « fourniture de domicile plus ».
Tout d’abord, il est important de comprendre ce qu’implique exactement la fourniture d’un domicile. Selon le Wtt, la fourniture de domicile est la fourniture d’une adresse postale ou d’une adresse de visite, par ordre ou par une personne morale, une société ou une personne physique qui n’appartient pas au même groupe que le fournisseur de l’adresse. Si l’entité qui fournit l’adresse effectue des services supplémentaires en plus de cette fourniture, on parle de fourniture de domicile plus. L’ensemble de ces activités est considéré comme un service de confiance au sens du Wtt. Les services supplémentaires suivants étaient concernés par l’ancienne loi Wtt :
- donner des conseils ou fournir une assistance en matière de droit privé, à l’exception de l’exercice d’activités d’accueil ;
- donner des conseils fiscaux ou s’occuper des déclarations fiscales et des services connexes ;
- exercer des activités liées à la préparation, à l’évaluation ou à l’audit des comptes annuels ou à la conduite des administrations ;
- le recrutement d’un directeur pour une personne morale ou une société ;
- d’autres activités supplémentaires désignées par une ordonnance administrative générale.
La fourniture d’un domicile en même temps que l’exécution d’un des services supplémentaires mentionnés ci-dessus est considérée comme un service fiduciaire en vertu de l’ancienne loi Wtt. Les organisations qui fournissent cette combinaison de services doivent disposer d’une autorisation conformément à la loi sur les services fiduciaires.
Dans le cadre de la Wtt 2018, les services supplémentaires ont été légèrement modifiés. Il s’agit désormais des activités suivantes
- donner des conseils juridiques ou fournir une assistance, à l’exception des activités de réception ;
- s’occuper des déclarations fiscales et des services connexes ;
- exercer des activités relatives à l’établissement, à l’évaluation ou à l’audit des comptes annuels ou à la conduite des administrations ;
- le recrutement d’un directeur pour une personne morale ou une société ;
- d’autres activités supplémentaires désignées par une ordonnance administrative générale.
Il est clair que les services supplémentaires prévus par la loi de 2018 ne diffèrent pas beaucoup de ceux prévus par l’ancienne loi. La définition de la fourniture de conseils au titre du premier point est légèrement élargie et la fourniture de conseils fiscaux est retirée de la définition, mais pour le reste, il s’agit pratiquement des mêmes services additionnels.
Néanmoins, si l’on compare le Wtt 2018 à l’ancien Wtt, on constate un grand changement en ce qui concerne la fourniture du domicile plus. En vertu de l’article 3, paragraphe 4, alinéa b Wtt 2018, il est interdit d’exercer sans autorisation sur la base de cette loi des activités visant à la fois la fourniture d’une adresse postale ou d’une adresse de visite telle que visée à la section b de la définition des services fiduciaires, et la réalisation de services supplémentaires tels que visés dans cette partie, au profit d’une seule et même personne physique, entité juridique ou société[2].
Cette interdiction s’explique par le fait que la fourniture du domicile et la prestation de services supplémentaires sont souvent séparées dans la pratique, ce qui signifie que ces services ne sont pas fournis par la même partie. Au lieu de cela, une partie, par exemple, fournit les services complémentaires et met ensuite le client en contact avec une autre partie qui fournit le domicile. Étant donné que la prestation de services supplémentaires et la fourniture du domicile ne sont pas effectuées par la même partie, on ne peut en principe pas parler de service fiduciaire au sens de l’ancien Wtt. En séparant ces services, il n’y a pas non plus d’autorisation requise selon l’ancienne Wtt et l’obligation d’obtenir cette autorisation est ainsi évitée. Afin d’empêcher cette séparation des services fiduciaires à l’avenir, une interdiction a été incluse dans l’article 3, paragraphe 4, sous b Wtt 2018.
3. Conséquences pratiques de l’interdiction de séparer les services fiduciaires
Selon l’ancienne Wtt, les activités des prestataires de services qui séparent la fourniture du domicile et l’exécution d’activités supplémentaires, et qui font exécuter ces services par des parties différentes, ne relèvent pas de la définition d’un service de confiance. Cependant, avec l’interdiction de l’article 3, paragraphe 4, sous b Wtt 2018, il est également interdit aux parties qui séparent les services fiduciaires d’exercer de telles activités sans autorisation. Cela signifie que les parties qui souhaitent continuer à exercer leurs activités de cette manière ont besoin d’une autorisation et sont donc également soumises à la surveillance de la Banque nationale néerlandaise.
L’interdiction implique que les prestataires de services fournissent un service fiduciaire conformément à la Wtt 2018 lorsqu’ils exercent des activités qui visent à la fois à fournir un domicile et à fournir des services supplémentaires. Un prestataire de services n’est donc pas autorisé à fournir des services supplémentaires et à mettre ensuite son client en contact avec une autre partie qui fournit un domicile, sans disposer d’une autorisation conformément à la Wtt. En outre, un prestataire de services n’est pas autorisé à agir en tant qu’intermédiaire en mettant un client en contact avec diverses parties qui peuvent fournir un domicile et effectuer des services supplémentaires, sans autorisation[3], même lorsque cet intermédiaire ne fournit pas lui-même de domicile et n’effectue pas de services supplémentaires.
4. Orienter les clients vers des prestataires de services de domiciliation spécifiques
Dans la pratique, il y a souvent des parties qui fournissent des services supplémentaires et qui orientent ensuite le client vers un prestataire de services de domiciliation spécifique. En échange de cette recommandation, le fournisseur de domicile verse souvent une commission à la partie qui a recommandé le client. Toutefois, selon la Wtt 2018, il n’est plus permis aux prestataires de services de coopérer et de séparer délibérément leurs services afin d’éviter la Wtt. Lorsqu’une organisation fournit des services supplémentaires à des clients, il n’est pas permis d’orienter ces clients vers des prestataires de domicile spécifiques. Cela implique notamment qu’il existe une coopération entre les parties visant à éviter la Wtt. En outre, lorsqu’une commission est perçue pour les références, il est évident qu’il existe une coopération entre les parties dans le cadre de laquelle les services fiduciaires sont séparés.
L’article pertinent de la Wtt parle de l’exercice d’activités visant à la fois à fournir une adresse postale ou une adresse de visite et à fournir des services supplémentaires. Le mémorandum d’amendement fait référence à la mise en contact du client avec différentes parties[4]. La littérature pertinente n’aborde que les changements que cette loi implique. Cela signifie qu’à l’heure actuelle, on ne sait pas encore exactement comment la loi fonctionnera dans la pratique. Par conséquent, nous ne savons pas à l’heure actuelle quelles actions entrent exactement dans les définitions de « viser » et « mettre en contact ». Il n’est donc pas possible actuellement de dire quelles actions tombent exactement sous le coup de l’interdiction de l’article 3, paragraphe 4, sous b Wtt 2018. Il est toutefois certain qu’il s’agit d’une échelle mobile. L’orientation vers des prestataires de domicile spécifiques et la perception d’une commission pour ces orientations sont considérées comme une mise en contact des clients avec un prestataire de domicile. Le fait de recommander des prestataires de services de domiciliation spécifiques avec lesquels on a de bonnes expériences présente un risque, même si le client n’est en principe pas directement mis en contact avec un prestataire de services de domiciliation. Toutefois, dans ce cas, il est fait mention d’un prestataire de services de domiciliation spécifique que le client peut contacter. Il y a de fortes chances que cela soit perçu comme une « mise en contact » du client avec un prestataire de services à domicile. En effet, dans ce cas, le client ne doit pas faire d’efforts pour trouver lui-même un fournisseur de services de domiciliation. La question se pose toujours de savoir si l’on parle de « mise en contact avec » lorsqu’un client est renvoyé à une page de recherche Google remplie. En effet, ce faisant, aucun prestataire de services de domiciliation spécifique n’est recommandé, mais l’institution fournit des noms de prestataires de services de domiciliation au client. Afin de préciser quelles actions entrent exactement dans le champ d’application de l’interdiction, la disposition légale devra être développée dans la jurisprudence.
5. Conclusion
Il est clair que la Wtt 2018 peut avoir des conséquences majeures pour les parties qui fournissent des services supplémentaires et qui, en même temps, renvoient leurs clients à une autre partie qui peut leur fournir un domicile. Sous l’ancienne Wtt, ces institutions n’entraient pas dans le champ d’application de la Wtt et ne nécessitaient donc pas d’autorisation conformément à la Wtt. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur de la Wtt 2018, il existe une interdiction de ce que l’on appelle la séparation des services fiduciaires. Désormais, les institutions qui exercent des activités axées à la fois sur la fourniture d’un domicile et sur la prestation de services supplémentaires relèvent du champ d’application de la loi sur les services fiduciaires et doivent obtenir une autorisation conformément à cette loi. Dans la pratique, de nombreuses organisations fournissent des services complémentaires et orientent ensuite leurs clients vers un prestataire de services de domiciliation. Pour chaque client qu’elles orientent, elles reçoivent une commission de la part du fournisseur de domicile. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur de la Wtt 2018, il n’est plus permis aux prestataires de services de coopérer et de séparer délibérément les services afin d’éviter la Wtt. Les organisations qui travaillent sur cette base doivent donc jeter un regard critique sur leurs activités. Ces organisations ont deux options : soit elles adaptent leurs activités, soit elles tombent dans le champ d’application de la Wtt et doivent donc obtenir un permis et sont soumises à la supervision de la Banque centrale néerlandaise.
[1] K. Frielink, Toezicht Trustkantoren in Nederland, Deventer : Wolters Kluwer Nederland 2004.
[2] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[3] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
[4] Kamerstukken II 2017/18, 34 910, 7 (Nota van Wijziging).
