Sobre fluxos de caixa, administração, pensão por conta própria e momentos de avaliação
Introdução
Quando o património empresarial faz parte de uma comunhão de bens, o divórcio desloca-se inevitavelmente para o domínio do direito empresarial. Onde, nas relações patrimoniais regulares, a partilha é principalmente um exercício aritmético, nas empresas toca na governação, na estrutura de financiamento e na continuidade fiscal.
A questão central não é apenas como deve ser feita a partilha, mas sob que condições a partilha pode ocorrer sem comprometer substancialmente a continuidade da empresa. Isso exige uma avaliação coerente dos fluxos de caixa, competências de administração, obrigações de pensão, metodologia de avaliação e latências fiscais. Uma abordagem isolada de um destes fatores conduz quase sempre a perturbações noutros pontos do sistema.
Capacidade financeira e fluxos de caixa: a distinção entre o resultado e a liquidez
Nas discussões sobre alimentos e partilha, procura-se ainda frequentemente partir do resultado contabilístico. Este ponto de partida ignora a distinção entre lucro e liquidez.
O fluxo de caixa operacional constitui o ponto de referência relevante para a avaliação da capacidade financeira efetiva. Investimentos, alterações do capital de exploração e obrigações de financiamento podem fazer com que uma empresa lucrativa gere, ainda assim, fluxos de caixa livres limitados. O fluxo de caixa livre — o montante que sobra após investimentos de manutenção e encargos de financiamento necessários — determina a margem efetiva para retiradas privadas e obrigações de compensação por distribuição excessiva.
Um acordo de avaliação ou de pensão de alimentos que não se ligue a esta realidade de liquidez cria uma tensão entre as pretensões patrimoniais e a continuidade empresarial.
Pensão em gestão própria e riscos de sanções fiscais
No caso de diretores-acionistas maioritários, a pensão (histórica) em gestão própria merece atenção especial. A subcobertura económica não é uma exceção num ambiente de taxas de juro baixas. Se, no âmbito do divórcio, os direitos de pensão forem materialmente renunciados, isto pode qualificar-se como um ato proibido em termos fiscais.
A sanção é considerável: tributação sobre o valor de mercado, acrescida de juros de revisão (revisierente). A carga combinada pode ascender a cerca de 72%. O desejo de direito civil de uma liquidação final pode, assim, colidir com consequências fiscais de direito imperativo.
Além disso, os aportes a favor do ex-cônjuge em circunstâncias de subcobertura estrutural podem gerar tensões com o critério da razoabilidade e equidade (redelijkheid en billijkheid). A política de dividendos e as relações de conta-corrente devem ser avaliadas criticamente neste contexto, uma vez que influenciam o grau de cobertura e, consequentemente, o perfil de risco fiscal.
Poder de gestão e regime de administração em torno da dissolução
A questão de quem tem competência para realizar atos de gestão sobre o património empresarial não é meramente teórica. Atos que extravasam a gestão corrente da empresa – como a constituição de garantias ou reestruturações – podem estar sujeitos a um requisito de autorização.
Após a dissolução da comunhão, surge uma fase intermédia em que a partilha ainda não ocorreu, mas a empresa deve continuar a funcionar. Nesse período, deve encontrar-se um equilíbrio entre a possibilidade de gestão e a proteção da posição patrimonial do cônjuge não empresário. A transparência e a contenção não são aqui recomendações prudenciais, mas condições para uma tomada de decisão juridicamente válida.
Partilha e responsabilidade
As dívidas não são partilhadas como ativos, mas a obrigação de suportar os encargos entre ex-cônjuges permanece, em princípio, inalterada. A responsabilidade solidária pode perdurar após a dissolução, embora a execução seja limitada ao que foi obtido na partilha.
Do ponto de vista do direito das sociedades, a atribuição atempada do património empresarial ao empresário é, na maioria das vezes, aconselhável. Uma situação de indivisão prolongada introduz incerteza junto dos credores e pode enfraquecer a posição de financiamento da empresa.
Avaliação: método, data de referência e financiabilidade
O valor de uma empresa depende do contexto. Em situações de divórcio, a continuidade é geralmente o foco, o que implica que os valores de liquidação são menos relevantes do que as avaliações de continuidade (going concern).
Os métodos mais comuns são a abordagem dos ativos e passivos, o múltiplo dos lucros e o método do fluxo de caixa descontado (DCF). Em especial, o método DCF está alinhado com o princípio da continuidade, mas é sensível a pressupostos quanto aos fluxos de caixa futuros e à taxa de custo do capital utilizada (WACC). A escolha do método e dos parâmetros deve ser devidamente motivada de forma explícita e verificável.
A data de referência constitui um ponto de discussão separado. A ligação ao momento da divisão efetiva é a mais adequada, salvo se a razoabilidade e a equidade impuserem outra data. Todavia, o fator determinante é que o valor escolhido tenha de ser financiável. Uma avaliação teoricamente correta sem possibilidades reais de financiamento é juridicamente concebível, mas economicamente instável.
Créditos fiscais latentes
As obrigações fiscais latentes influenciam substancialmente a posição patrimonial líquida. A questão de saber se estas são consideradas pelo seu valor nominal ou pelo seu valor atual pode alterar significativamente o resultado da partilha.
O que é decisivo é a consistência: a(s) latência(s) fiscal(is) deve(m) ser avaliada(s) em linha com a base de avaliação escolhida para o ativo subjacente. Além disso, é importante saber se e em que prazo a realização é plausível. Um tratamento não fundamentado ou inconsistente das latências fiscais torna o resultado vulnerável em sede de recurso.
Erros frequentemente cometidos
Na prática, recorrem alguns equívocos estruturais. Em primeiro lugar, equiparar lucro a liquidez disponível. Isto conduz a obrigações que não correspondem ao fluxo de caixa real.
Além disso, o requisito de autorização para atos de gestão não correntes é subestimado, com o risco de anulabilidade e questões de responsabilidade interna.
Além disso, a insuficiente fundamentação fiscal da provisão económica das pensões geridas internamente (pensioen in eigen beheer) faz com que os riscos de sanções sejam ignorados.
Também os créditos fiscais latentes nem sempre são incluídos na avaliação de forma consistente ou devidamente fundamentada.
Por fim, apresenta-se regularmente um resultado de avaliação sem verificação da realidade de financiamento, o que compromete a exequibilidade da partilha.
Conclusão
O divórcio de um empresário não pode ser reduzido a uma questão de partilha de direito civil. Afeta a própria estrutura e continuidade da empresa. Os fluxos de caixa, a governação, os riscos fiscais e a avaliação formam um sistema integrado; as intervenções num componente influenciam os outros.
Uma liquidação juridicamente sustentável e economicamente exequível requer, portanto, uma abordagem coerente, na qual a avaliação, o tratamento fiscal e a financiabilidade estejam alinhados. Só assim se pode evitar que a liquidação de natureza patrimonial prejudique desproporcionalmente a continuidade de uma empresa essencialmente saudável.
