Geçici işçi temini ve işçi ödünç verme uygulamaları üzerinde doğrudan sonuçları olan özdenetim
Kanun, cao ve yürürlüğe girecek kabul sisteminin bir uzantısı olarak özel hukuk niteliğinde bir davranış kodu
1. Giriş
İş gücü göçmenlerinin işe aracılığı – sektör terminolojisiyle: uluslararası çalışanların – uzun yıllardır yasa koyucuların, denetleyici kurumların ve kamuoyunun sıkı gündeminde yer almaktadır. 1 Ocak 2023 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, Algemene Bond Uitzendondernemingen'in (ABU) bu gelişmelere verdiği yanıttır. Kod, mevcut mevzuata ve Uitzendkrachten için geçerli olan toplu iş sözleşmesine (cao) açıkça dayanır ve bu savunmasız çalışan grubunun korunmasına özel olarak yöneltilmiş ek bir yükümlülük katmanı getirir.
Uluslararası çalışanları geçici olarak istihdam eden veya kiralayan bir şirketin direktör-hissedarı (directeur-grootaandeelhouder, DGA) için bu kod, isteğe bağlı bir kalite belgesi değildir. Kod, zorunlu üyelik kriteri teşkil etmekte olup şirketin sürekliliğini, sorumluluk pozisyonunu ve piyasa itibarını doğrudan etkilemektedir. Ayrıca kod, Wet aanpak schijnconstructies ve yakında yürürlüğe girecek olan Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gibi hızla sertleşen daha geniş bir düzenleyici çerçeveye uyum sağlamaktadır. Bu makale, kodun hukuki anlamını ortaya koymakta ve zincirin istihdam eden veya kiralayan tarafında faaliyet gösterenler için pratikte ne anlama geldiğini açıklamaktadır.
2. Kodun hukuki statüsü: yaptırıma tabi özdenetim
Bu kod bir yasa değil, özel hukuk kapsamında bir özdenetimdir. Ancak bu durum, kodun bağlayıcı olmadığı anlamına gelmez. Kod, zorunlu üyelik kriteri olarak ABU’nun İç Tüzüğü’nün bir parçasıdır. Uluslararası çalışanlara aracılık eden bir üye, imzasıyla bu koda uymayı ve uyum denetimlerine açık olmayı taahhüt eder. ABU, koda uymayan üyeleri üyelikten çıkarma hakkına açıkça sahiptir.
Böylece kod, fiilen bir centilmenlik anlaşmasının ötesine geçen bir yaptırım mekanizmasına kavuşmaktadır. Üyelikten çıkarılma, ABU üyeliğinin kaybedilmesi ve buna bağlı itibar ve ticari sonuçlar anlamına gelir; zira işverenler giderek daha fazla, kanıtlanabilir biçimde güvenilir bir tedarik zincirine önem vermektedir. Denetimlere iş birliği yapma yükümlülüğü ayrıca şirketin idari kayıtlarını, sözleşmelerini ve barınma düzenlemelerini, uyumluluğun kanıtlanabilir olacağı şekilde yapılandırmasını gerektirir. DGA için soru böylece “bunu yapmamız gerekir mi?”den “bunu kanıtlayabilir miyiz?”e evrilmektedir.
Kodun, piyasada yaygın olan iki yapıya karşı açıkça tavır aldığı dikkat çekicidir. ABU, sözde A1-verloning’i—ücretlendirme ve sosyal güvenliğin menşe ülkeden düzenlenen bir A1-detacheringsverklaring’a dayandırıldığı düzenleme—ve contracting’i kullanmayı, kodun hedefleriyle çeliştiği için reddetmektedir: çalışan için güvence, yüksek bir kalite standardı, adil rekabet ve eşit şartlar. Üyeler bundan dolayı bu hususta sorumluluğa çağrılmaktadır. Kazanç modelini kısmen bu tür düzenlemelere dayandırmış olanların, kodun yanı sıra daha geniş mali ve iş hukuku riskleri açısından da bunu yeniden (yeniden) değerlendirmelerinde fayda vardır.
3. İşe alım ve seçme: ABU-Fair Recruitment Charter
İşe alım sürecinin merkezinde, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) Adil İşe Alıma ilişkin Genel İlkeleri ve Operasyonel Yönergeleri'ne dayanan ve ABU tarafından tamamlanan ilgili ABU-Fair Recruitment Charter yer almaktadır. Üyeler, işe alım bürolarıyla birlikte bu şartnameyi/charter’ı birlikte taahhüt eder. Sorumluluğun, görevlendirilen işe alım bürolarına kadar açıkça genişletilmesi uygulamada önemlidir: işe alımın dış kaynak/alt yüklenici olarak devredilmesi, üyenin uyum yükümlülüğünden muaf tutulması sonucunu doğurmaz.
İçerik itibarıyla tüzük; işin yürütülmesi bakımından önemli ölçüde etkili olabilecek bazı ilkeler içermektedir. Uluslararası çalışanların, işe aracılık amacıyla kendi ödemesi gereken ücretler—recruitment fees—ile bunlarla bağlantılı masraflar, toplu iş sözleşmesinin (cao) bazı bölümlerinde aksi belirtilmedikçe yasaktır. Ayrıca bilgi sağlanması şeffaf, doğru ve doğrulanabilir olmalı ve menşe ülkeden ayrılmadan önce, zamanında gerçekleşmeli; ayrıca kendi ana dilinde yapılmalıdır.
Hukuki ve pratik açıdan özel dikkat gerektiren bir ilke, çalışanın serbest dolaşımının korunmasıdır. Uluslararası çalışanlar sözleşmelerini feshedebilir, ülkeyi terk edebilir ve işverenlerinin veya işe alım ajanslarının izni olmaksızın işveren değiştirebilirler. Sözleşmelere ve kimlik belgelerine el konulamaz, bunlar yok edilemez veya alıkonulamaz. Pasaportların alıkonulması veya ayrılış sırasında finansal veya sözleşmesel engeller çıkarılması –bazen işe alım masraflarının teminatı olarak savunulsa da– tüzük kapsamında kesinlikle kabul edilemez olup, ayrıca zorlama ve sömürü ile ilgili ceza hukuku kavramlarını da ilgilendirmektedir.
4. Sözleşme ve ücret: iş ve ikametin ayrılması
Sözleşme düzeyinde kod iki somut şart öngörmektedir. Geçici iş sözleşmesi ve ilgili belgeler hem Felemenkçe hem de uluslararası çalışanın ana dilinde mevcut olmalıdır. Ayrıca –1 Nisan 2023 tarihinden itibaren geçerli olan– işin ve barınmanın birlikte teklif edilmesi halinde, bunlar için ayrı sözleşmeler imzalanmalıdır: ayrı bir geçici iş sözleşmesi ve ayrı bir barınma sözleşmesi.
Bu ayrıştırma, idari bir formaliteden daha fazlasıdır. Barınmanın hukuken iş ilişkisinden koparılması, çalışanın bağımlılığını azaltır ve işin sona ermesinin, başının üstünde tehlike yaratacak otomatik bir sonuca yol açmasını önler. Kendi sözleşme dokümantasyonunun düzenlenmesi bakımından bu, birleşik “her şey dahil” sözleşmelerin yerini iki kanallı bir “twin track” yapının alması gerektiği anlamına gelir.
Ücret konusunda kod, uluslararası çalışanların ve Hollandalı işveren aracılığıyla geçici olarak görevlendirilen işçilerin, toplu iş sözleşmesine (cao) uygun olarak, eşit iş için eşit ücret almaları gerektiği temel ilkesini yeniden vurgular. Bu, yasal eşit muamele ilkesine ve yukarıda anılan, işçilik maliyetlerini başka yollarla düşürmeye yönelik düzeneklere karşı duruşa uygundur.
5. Barınma: SNF, %25 sınırı ve geçiş dönemi
Barınma, göçmen işçiliği alanında geleneksel olarak en büyük risk dosyasıdır ve bu nedenle kod (etik/uyum kılavuzu) bu konuya geniş yer ayırmaktadır. Ledenler, uluslararası çalışanları, konaklamayı kendi başlarına düzenleme imkânı bulunduğu veya işverenden konaklamanın sağlanmasını/kolaylaştırılmasını talep edebilecekleri konusunda aktif biçimde bilgilendirmelidir. Çalışan bu son seçeneği tercih ederse, yalnızca Stichting Normering Flexwonen tarafından sertifikalandırılmış konaklama imkânları sunulabilir.
İşveren tarafından sağlanan barınma imkânına kod kapsamında ek şartlar getirilmiştir. Barınma, esas itibarıyla maksimum üç yıllık bir süre (kısa ve orta süreli konaklama) için öngörülmüştür; çalışana SNF şikâyet prosedürü hakkında aktif olarak bilgi verilmelidir ve yansıtılan masraflar gerçek masrafları aşmamalıdır. Kod burada emredici hukuk hükümleriyle temas etmektedir: Wet aanpak schijnconstructies (Sahte Yapılarla Mücadele Yasası) uyarınca, asgari ücretten barınma için en fazla %25 oranında kesinti yapılabilir ve ücretten kesinti yapılabilmesi, çalışanın açık talebini ve yazılı bir yetki belgesini (vekaletnameyi) gerektirir. Barınma masraflarının talep dışı ya da ölçüsüz şekilde mahsup edilmesi, bu nedenle yalnızca koda aykırı değil, aynı zamanda yasaya da aykırıdır.
İş ilişkisinin sona ermesi özel bir dikkat gerektirmektedir. Geçici iş sözleşmesi sona erdiğinde, geçici işçinin işverenden kiraladığı konutu boşaltması için dört haftalık bir geçiş süresi tanınır. Kira bedeli bu süre boyunca istihdam sırasındaki fiyatı geçemez ve haftalık olarak ödenir. Bu düzenleme, iş kaybı durumunda derhal tahliye gibi en vahim durumları hafifletse de, süre yeni çalışanlar için yatakların fiili mevcudiyetini etkilediğinden, şirketten iyi düşünülmüş bir çıkış süreci yönetimi talep etmektedir.
6. Cezalar, zarar, gelir güvencesi ve kayıt
Kod, maaş bordrosu üzerinden nelerin mahsup edilebileceğine dair sınırlar getirmektedir. Cezaların mahsup edilmesine yalnızca çalışanın ödemekle yükümlü olduğu adli ve idari para cezaları için izin verilir; diğer türdeki cezaların mahsup edilmesi yasaktır. İşverene veya ev sahibine verilen zararlardan sorumluluk, yalnızca kasıt veya bilinçli pervasızlık durumunda söz konusu olup, gerçek onarım maliyetleri ile sınırlandırılmıştır. Uygulamada bu, örneğin geç kalma veya kasıtsız hasar gibi durumlar için oluşturulan dahili "ceza yönetmeliklerinin" hukuken geçerli olmadığı anlamına gelir.
Buna ek olarak, bu düzenleme Hollanda'ya ilk kez çalışmak üzere gelen ve Hollanda dışında işe alınan kişiler için bir gelir garantisi öngörmektedir: ilk iki ay boyunca, sözleşme süresine ve çalışılan saat sayısına bakılmaksızın, en az tam zamanlı asgari (genç) ücret hakkı vardır. Bu durum, kazanç modelini ilgilendirmektedir; çünkü işe alım riski—örneğin ilk haftalarda beklenen verimin alınamaması halinde—şirketin üzerinde kalır.
Son olarak kod, doğru bir kayıt tutulmasını hedefler. Üyeler, uluslararası çalışanları Registratie Niet-Ingezetenen ile Basisregistratie Personen’de yerleşik olarak kayıt yaptırma arasındaki fark konusunda aktif biçimde bilgilendirmeli ve ayrıca BSN verildikten dört ay sonra hâlâ yerleşik olarak kayıt yaptırma imkânı bulunduğuna dikkat çekmelidir. Çalışan kaydından resmen kendisi sorumlu olsa da, kod işletmeye aktif bilgilendirme yükümlülüğü getirir.
Daha geniş düzenleyici çerçeve içinde kod
Kodun önemi, ödünç işçi sektörünün düzenlenmesinin yönü ile pekişmektedir. Usulsüzlüklerle mücadele uzun süre ağırlıklı olarak medeni hukuk sorumluluğu, mali güvenceler ve özel sertifikasyon üzerinden yürütülürken, yasa koyucu Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (İşgücü Arzı Kabul Yasası) ile kamu hukuku esaslarına dayalı bir kabul sistemi benimsemiştir. Bu sistem uyarınca, kabul almayan ödünç işçi verenler artık işgücü hizmeti sağlayamaz/işgücünü kullanıma sunamaz. Böylece pazar erişimi, önceden yapılacak bir incelemeye/kontrole bağlı hâle gelir.
Bu çerçevede koda uyum, yalnızca bir dernek yükümlülüğünün ötesinde bir şeydir. Kodun içerik standartları—dürüst işe alım, iş ve yaşam alanlarının ayrılması, sertifikalı barınma, şeffaf ve doğru ücretlendirme—çoğunlukla kamu denetiminin odaklandığı standartlarla paraleldir. Süreçlerini halihazırda kod düzeyinde yapılandıran bir şirket, sadece üyelikten çıkarılma riskini sınırlamakla kalmaz; aynı anda kabul sisteminin beraberinde getireceği daha ağır değerlendirmeye de hazırlanmış olur. Tersine, A1-verloning ve contracting gibi reddedilmiş düzenlemelerde ısrar etmek, savunmasızlığı aynı anda birden fazla cephede artırır: dernek (üyelik) hukuku bakımından, vergi bakımından, iş hukuku bakımından ve—yakında—piyasaya giriş bakımından.
Bu durum, işi alan (inlener) için de geçerlidir. İşi alan, zincir içinde kendi sorumluluğunu taşır ve zincirinde usulsüzlükler meydana geldiğinde artan bir sorumluluk ve itibar riskiyle karşı karşıya kalır. Şartname, geçici iş büroları ile işi alanların, aralarındaki sorumlulukları açıkça karşılıklı olarak uyumlaştırmaları gerektiğini vurgular; böylece uluslararası çalışanın korunması güvence altına alınır. İşi alan tarafındaki DGA için (director-grootaandeelhouder) bu, kanıtlanabilir şekilde kurallara/Code’a (Code conform) uygun bir işverenin seçilmesinin, özenli zincir yönetiminin bir parçası haline gelmesi anlamına gelir.
8. Sonuç ve pratik anlamı
ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, hukuki açıdan kendi kendini düzenlemedir; ancak pratik açıdan, işçi aracılığı (geçici istihdam) ve işçi temini faaliyetlerini işe alım, sözleşme dokümantasyonu, ücretlendirme, barınma ve idare düzeyinde etkileyen bağlayıcı asgari koşullar bütünüdür. Zorunlu üyelik şartı, üyelikten çıkarılma imkânı ve denetimlere birlikte çalışarak katkı sağlama yükümlülüğünün birleşimi, uyumun yalnızca bulunmasının değil, aynı zamanda kanıtlanabilir olmasının gerektiği anlamına gelir.
DGA için bu, sınırlı sayıda somut eylem noktasına indirgenir: iki dilli sözleşmeler sağlayın ve işe alım ile barınmaya ilişkin sözleşmeleri ayrı tutun; yalnızca SNF sertifikalı barınma ile çalışın ve yasal kesinti sınırları içinde kalın; dâhili ceza ve mahsup düzenlemelerini düzeltin; işe alım sürecinde gelir garantisini ve bilgilendirme ile kayıt yükümlülüklerini güvence altına alın; ve istihdam edilen işe alım bürolarını sözleşmesel olarak Fair Recruitment Charter’a bağlayın. Bunun ötesinde reddedilmiş düzenlemeleri eleştirel biçimde inceleyen ve kendi süreçlerini şimdiden gelecek kabul sistemine göre yönlendirenler, yalnızca yaptırım riskini sınırlamakla kalmaz; aynı zamanda güvenilirliğin giderek daha fazla giriş bedeli haline geldiği bir pazarda konumunu güçlendirir.
Bu makale, 1 Ocak 2023 itibarıyla yürürlüğe giren ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten ve ABU-Fair Recruitment Charter’a dayanmaktadır. Sektör kodları periyodik olarak gözden geçirilir; uygulamadan önce her zaman güncel olarak geçerli sürümü kontrol edin. Bu katkı genel niteliktedir ve somut bir durum hakkında hukuki danışmanlık niteliği taşımaz.
