Саморегулирование с прямыми последствиями для практики предоставления и привлечения персонала
Частноправовой кодекс поведения как продолжение закона, коллективного договора и будущей системы допуска
1. Введение
Трудоустройство трудовых мигрантов — в терминологии отрасли: международных работников — уже многие годы находится под пристальным вниманием законодателя, надзорных органов и общественности. Кодекс справедливой занятости ABU для трудовых мигрантов, вступивший в силу 1 января 2023 года, является ответом Нидерландской федерации агентств временного трудоустройства (ABU) на это развитие событий. Кодекс прямо опирается на действующее законодательство и на коллективный договор для временных работников (cao) и добавляет к ним собственный пласт обязательств, специально направленных на защиту этой уязвимой группы работников.
Для директора-мажоритарного акционера компании, которая предоставляет или привлекает международных работников, Кодекс не является необязательным знаком качества. Он представляет собой обязательный критерий членства и напрямую затрагивает непрерывность деятельности, положение в части ответственности и рыночную репутацию предприятия. Более того, Кодекс вписывается в более широкую нормативную базу, которая быстро ужесточается, — достаточно вспомнить Закон о борьбе с фиктивными схемами (Wet aanpak schijnconstructies, WAS) и предстоящий Закон о допуске к предоставлению рабочей силы (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, Wtta). В настоящей статье излагается правовое значение Кодекса и поясняется, что он означает на практике для тех, кто действует на стороне предоставления или привлечения в цепочке.
2. Правовой статус Кодекса: саморегулирование с санкциями
Кодекс — это не закон, а частноправовое саморегулирование. Это не делает его необязательным. В качестве обязательного критерия членства Кодекс является частью внутреннего регламента ABU. Член, размещающий международных работников, своей подписью заявляет, что будет соблюдать Кодекс и будет доступен для контроля за его соблюдением. ABU обладает прямо предусмотренным правом исключать членов, не соблюдающих Кодекс.
Тем самым Кодекс фактически получает механизм правоприменения, выходящий далеко за рамки джентльменского соглашения. Исключение означает утрату членства в ABU со всеми сопутствующими репутационными и коммерческими последствиями — заказчики всё больше ценят цепочку с доказуемой надёжностью. Обязанность содействовать контролю требует, кроме того, чтобы компания организовала своё делопроизводство, договоры и жилищные договорённости так, чтобы соблюдение можно было доказать. Для директора-акционера вопрос, таким образом, смещается с «обязаны ли мы это делать?» к «можем ли мы это доказать?».
Примечательно, что Кодекс прямо занимает позицию против двух распространённых на рынке схем. Использование так называемой оплаты по форме A1 — когда оплата труда и социальное обеспечение основываются на сертификате о командировании A1 из страны происхождения — и contracting отвергаются ABU, поскольку они вступают в противоречие с целями Кодекса: защищённостью работника, высоким стандартом качества, честной конкуренцией и равными условиями. Членам на это указывают. Тому, чья бизнес-модель частично построена на подобных схемах, имеет смысл пересмотреть её в свете Кодекса, а также более широких налоговых и трудоправовых рисков.
3. Подбор и отбор: Хартия справедливого найма ABU
Сердцевину процесса найма образует сопутствующая Хартия справедливого найма ABU, основанная на Общих принципах и оперативных руководящих указаниях по справедливому найму Международной организации труда (МОТ) и дополненная ABU. Члены вместе со своими кадровыми агентствами обязуются соблюдать эту Хартию. То, что ответственность прямо распространяется и на привлечённые кадровые агентства, важно на практике: передача подбора на аутсорсинг не освобождает члена от соблюдения.
По существу Хартия содержит ряд принципов, которые могут иметь далеко идущие последствия для предприятия. Сборы, которые международные работники должны были бы сами уплачивать за трудоустройство — плата за наём, — запрещены, как и связанные с этим расходы, если только cao по отдельным пунктам не предусматривает иное. Кроме того, информация должна быть прозрачной, точной и проверяемой и предоставляться на родном языке работника, своевременно до отъезда из страны происхождения.
Особого правового и практического внимания заслуживает принцип защиты свободы передвижения работника. Международные работники вправе расторгнуть свой договор, покинуть страну и сменить работодателя без согласия работодателя или кадрового агентства. Договоры и удостоверения личности не могут изыматься, уничтожаться или удерживаться. Удержание паспортов или создание финансовых или договорных препятствий к отъезду — что иногда оправдывают как обеспечение понесённых расходов на наём — однозначно недопустимо согласно Хартии и, кроме того, затрагивает уголовно-правовые понятия принуждения и эксплуатации.
4. Договор и оплата труда: разделение работы и жилья
На договорном уровне Кодекс устанавливает два конкретных требования. Договор о предоставлении персонала и сопутствующие документы должны быть доступны как на нидерландском языке, так и на родном языке международного работника. И — требование, действующее с 1 апреля 2023 года, — когда предлагаются как работа, так и жильё, должны быть подписаны отдельные договоры по каждому: отдельный договор о предоставлении персонала и отдельный договор найма жилья.
Это разделение — больше, чем административная формальность. Юридически отделяя жильё от трудовых отношений, снижают зависимость работника и предотвращают ситуацию, при которой окончание работы автоматически ставит под угрозу крышу над головой. Для оформления собственной договорной документации компании это означает, что комбинированные договоры «всё в одном» должны быть заменены двухканальной структурой.
В части оплаты труда Кодекс вновь подтверждает принцип, согласно которому международные работники и нидерландские временные работники получают равную оплату за равный труд в соответствии с cao. Это согласуется с законодательным принципом равного обращения и с упомянутым выше неприятием схем, которые иными способами занижают расходы на оплату труда.
5. Жильё: SNF, предел в 25 % и переходный срок
Жильё традиционно является крупнейшей зоной риска в сфере труда мигрантов, и Кодекс уделяет ему соответственно значительное внимание. Члены должны активно информировать международных работников о возможности самостоятельно организовать жильё либо попросить работодателя его обеспечить. Если работник выбирает последнее, может предлагаться только жильё, сертифицированное Фондом нормирования гибкого жилья (Stichting Normering Flexwonen, SNF).
К жилью, обеспечиваемому работодателем, Кодекс предъявляет дополнительные требования. Жильё в принципе предназначено на максимальный срок в три года (краткосрочное и среднесрочное проживание), работник должен быть активно проинформирован о процедуре подачи жалоб SNF, а взимаемые расходы не могут превышать фактических затрат. Здесь Кодекс затрагивает императивное право: согласно Закону о борьбе с фиктивными схемами (WAS) на жильё может удерживаться не более 25 % минимальной заработной платы, а любое удержание из заработной платы требует прямого запроса и письменного разрешения работника. Взимание расходов на жильё без запроса или сверх меры, таким образом, противоречит не только Кодексу, но и закону.
Особого внимания заслуживает окончание трудовых отношений. При прекращении договора о предоставлении персонала действует переходный срок в четыре недели, в течение которого работник должен освободить арендуемое у работодателя жильё. Арендная плата в этот период остаётся не выше платы в период занятости и вносится еженедельно. Этот механизм смягчает наиболее тяжёлые ситуации — немедленное выселение при потере работы, — но требует от компании продуманного процесса выбытия, не в последнюю очередь потому, что этот срок влияет на фактическую доступность мест для новых работников.
6. Штрафы, ущерб, гарантия дохода и регистрация
Кодекс ограничивает то, что может удерживаться через расчётный лист. Удержание штрафов допускается только в отношении судебных и административных штрафов, причитающихся с работника; удержание штрафов иного рода запрещено. Ответственность за ущерб работодателю или арендодателю наступает только в случае умысла или сознательной неосторожности и ограничена фактическими затратами на устранение. На практике это означает, что внутренние «положения о штрафах» за, например, опоздания или неумышленный ущерб юридически несостоятельны.
Кроме того, Кодекс содержит гарантию дохода для тех, кто впервые приезжает на работу в Нидерланды и был набран за пределами Нидерландов: в течение первых двух месяцев существует право как минимум на полную минимальную (молодёжную) заработную плату независимо от срока договора и количества отработанных часов. Это значимо для бизнес-модели, поскольку риск найма — например, при недостаточной занятости в первые недели — тогда ложится на компанию.
Наконец, Кодекс способствует корректной регистрации. Члены должны активно информировать международных работников о различии между регистрацией нерезидентов (Registratie Niet-Ingezetenen, RNI) и регистрацией в качестве резидента в Базовом реестре населения (Basisregistratie Personen, BRP), а также указывать на возможность зарегистрироваться в качестве резидента через четыре месяца после выдачи номера гражданского обслуживания (BSN). Хотя формально за свою регистрацию отвечает сам работник, Кодекс возлагает на компанию активную обязанность по информированию.
7. Кодекс в рамках более широкой нормативной базы
Значение Кодекса усиливается направлением, в котором движется регулирование сектора предоставления рабочей силы. Если борьба со злоупотреблениями долгое время велась преимущественно через гражданско-правовую ответственность, налоговые гарантии и частную сертификацию, то с Законом о допуске к предоставлению рабочей силы (Wtta) законодатель избрал публично-правовую систему допуска, согласно которой поставщики больше не вправе предоставлять рабочую силу без допуска. Доступ на рынок тем самым ставится в зависимость от предварительной проверки.
В этом свете соблюдение Кодекса — больше, чем обязанность члена объединения. Материальные нормы Кодекса — справедливый наём, разделение работы и жилья, сертифицированное жильё, прозрачная и корректная оплата труда — в значительной мере совпадают с нормами, на которых сосредоточен публичный надзор. Компания, которая уже выстраивает свои процессы на уровне Кодекса, не только ограничивает риск исключения, но и готовится к более строгой проверке, которую влечёт система допуска. И наоборот, сохранение отвергнутых схем, таких как оплата по форме A1 и contracting, увеличивает уязвимость сразу по нескольким направлениям: в праве объединений, налоговом праве, трудовом праве и — вскоре — в части доступа на рынок.
Это значимо и для привлекающей стороны. В рамках цепочки заказчик несёт собственную ответственность и всё возрастающий риск ответственности и репутации, когда в его цепочке происходят злоупотребления. Хартия подчёркивает, что агентства временного трудоустройства и заказчики должны чётко согласовывать свои соответствующие сферы ответственности, чтобы защита международного работника была обеспечена. Для директора-акционера на стороне привлечения это означает, что выбор поставщика с доказуемым соблюдением Кодекса становится элементом тщательного управления цепочкой.
8. Заключение и практическое значение
С правовой точки зрения Кодекс справедливой занятости ABU для трудовых мигрантов является саморегулированием, но на практике он представляет собой набор обязательных условий, затрагивающих деятельность компаний по предоставлению и привлечению персонала на уровне найма, договорной документации, оплаты труда, жилья и делопроизводства. Сочетание обязательного критерия членства, возможности исключения и обязанности содействовать контролю означает, что соблюдение должно быть доказуемым, а не просто наличествующим.
Для директора-акционера это сводится к ограниченному числу конкретных действий: обеспечить двуязычные договоры, а также раздельный договор о предоставлении персонала и договор найма жилья; работать только с жильём, сертифицированным SNF, и оставаться в пределах установленных законом ограничений на удержания; навести порядок во внутренних положениях о штрафах и зачётах; закрепить гарантию дохода, а также обязанности по информированию и регистрации в процессе найма; и договорно связать привлечённые кадровые агентства Хартией справедливого найма. Тот, кто вдобавок критически пересматривает отвергнутые схемы и уже сейчас приводит свои процессы в соответствие с будущей системой допуска, не только ограничивает риск санкций, но и укрепляет своё положение на рынке, где надёжность всё больше становится платой за вход.
Настоящая статья основана на Кодексе справедливой занятости ABU для трудовых мигрантов и Хартии справедливого найма ABU, действующих с 1 января 2023 года. Отраслевые кодексы периодически пересматриваются; перед применением всегда проверяйте действующую на данный момент редакцию. Данный материал носит общий характер и не является юридической консультацией по конкретной ситуации.
