Samoregulacja z bezpośrednimi konsekwencjami dla praktyki pracy tymczasowej i wypożyczania pracowników
Kodeks postępowania prawa prywatnego jako rozwinięcie ustawy, układu zbiorowego pracy (cao) oraz nadchodzącego systemu dopuszczeń
1. Wstęp
Pośrednictwo w zatrudnianiu migrantów zarobkowych — w terminologii branżowej: pracowników międzynarodowych — od lat znajduje się pod wzmożoną uwagą ustawodawcy, organów nadzorczych i opinii publicznej. Kodeks ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, obowiązujący od dnia 1 stycznia 2023 r., jest odpowiedzią Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) na ten rozwój. Kodeks wyraźnie rozwija istniejące przepisy ustawowe oraz układ zbiorowy pracy (cao) dla pracowników tymczasowych i dodaje do tego własną warstwę obowiązków, ukierunkowaną konkretnie na ochronę tej wrażliwej grupy pracowników.
Dla dyrektora–głównego udziałowca (DGA) przedsiębiorstwa, które deleguje lub udostępnia pracowników międzynarodowych, kodeks nie jest dobrowolnym znakiem jakości. Stanowi on obowiązkowe kryterium członkostwa i dotyka bezpośrednio ciągłości działania, pozycji przedsiębiorstwa w zakresie odpowiedzialności oraz jego reputacji rynkowej. Co więcej, kodeks wpisuje się w szersze ramy regulacyjne, które szybko ulegają zaostrzeniu — warto wspomnieć o ustawie o zwalczaniu pozornych konstrukcji (Wet aanpak schijnconstructies) oraz o nadchodzącej ustawie o dopuszczeniu do udostępniania pracowników (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Niniejszy artykuł wyjaśnia znaczenie prawne kodeksu i wskazuje, co oznacza on w praktyce dla podmiotów działających po stronie agencji pracy tymczasowej lub podmiotów udostępniających pracowników.
2. Status prawny kodeksu: samoregulacja z sankcją
Kodeks nie jest ustawą, lecz samoregulacją prawa prywatnego. Nie czyni go to jednak dobrowolnym. Kodeks stanowi, jako obowiązkowe kryterium członkostwa, część Regulaminu Wewnętrznego ABU. Członek, który pośredniczy w zatrudnianiu pracowników międzynarodowych, przez złożenie podpisu zobowiązuje się do przestrzegania kodeksu oraz do udostępnienia się kontroli w zakresie jego przestrzegania. ABU ma wyraźne prawo do wykluczenia z członkostwa członków, którzy nie przestrzegają kodeksu.
Dzięki temu kodeks faktycznie zyskuje mechanizm egzekwowania wykraczający poza dżentelmeńską umowę. Wykluczenie oznacza utratę członkostwa w ABU wraz z towarzyszącymi temu skutkami wizerunkowymi i handlowymi — podmioty korzystające coraz częściej przywiązują wagę do dającego się wykazać, wiarygodnego łańcucha. Dodatkowo obowiązek współpracy w zakresie kontroli wymaga, aby przedsiębiorstwo zorganizowało swoją dokumentację, umowy oraz ustalenia dotyczące zakwaterowania w taki sposób, aby przestrzeganie przepisów było możliwe do wykazania. W przypadku DGA pytanie przesuwa się zatem z „czy musimy to zrobić?” na „czy potrafimy to udowodnić?”
Warto zauważyć, że kodeks wyraźnie sprzeciwia się dwóm powszechnym na rynku konstrukcjom. Stosowanie tzw. wynagradzania A1 — w ramach którego wynagrodzenie i ubezpieczenie społeczne opiera się na zaświadczeniu A1 o delegowaniu z kraju pochodzenia — oraz contracting są odrzucane przez ABU, ponieważ stoją one w sprzeczności z celami kodeksu: zapewnieniem bezpieczeństwa pracownika, wysokim standardem jakości, uczciwą konkurencją i równymi zasadami gry. Członkowie są z tego rozliczani. Kto oparł swój model zarobkowy częściowo na takich konstrukcjach, powinien zadbać o to, aby poddać go ponownej ocenie w świetle kodeksu oraz szerszych ryzyk podatkowych i prawa pracy.
3. Rekrutacja i selekcja: ABU-Fair Recruitment Charter
Sercem procesu rekrutacji jest powiązany z nim ABU-Fair Recruitment Charter, który opiera się na General Principles and Operational Guidelines for Fair Recruitment Międzynarodowej Organizacji Pracy i został uzupełniony przez ABU. Członkowie zobowiązują się wraz ze swoimi agencjami rekrutacyjnymi do przestrzegania tego charteru. Wyraźne przeniesienie odpowiedzialności również na zaangażowane agencje rekrutacyjne ma istotne znaczenie w praktyce: zlecenie rekrutacji na zewnątrz nie zwalnia członka z obowiązku przestrzegania zasad.
Pod względem treści karta zawiera kilka zasad, które mogą być znaczące dla prowadzenia działalności. Opłaty, które pracownicy międzynarodowi mieliby sami płacić za pośrednictwo w znalezieniu pracy — tzw. recruitment fees — są zabronione, podobnie jak powiązane z nimi koszty, chyba że układ zbiorowy pracy (CAO) stanowi inaczej w określonych kwestiach. Ponadto przekazywanie informacji musi odbywać się w sposób przejrzysty, dokładny i weryfikowalny oraz w języku ojczystym pracownika, odpowiednio wcześnie przed wyjazdem z kraju pochodzenia.
Zasadą, która wymaga szczególnej uwagi pod względem prawnym i praktycznym, jest ochrona swobodnego przemieszczania się pracownika. Pracownicy międzynarodowi mogą wypowiedzieć umowę, opuścić kraj i zmienić pracodawcę bez zgody pracodawcy lub agencji rekrutacyjnej. Umowy i dokumenty tożsamości nie mogą być przejmowane, niszczone ani przechowywane. Przetrzymywanie paszportów lub stawianie barier finansowych albo umownych przy wyjeździe — czasami uzasadnianych jako zabezpieczenie poniesionych kosztów rekrutacji — jest w ramach karty w każdym razie niedopuszczalne i dodatkowo dotyka kwestii prawa karnego dotyczących przymusu i wyzysku.
4. Umowa i wynagrodzenie: rozdzielenie pracy i zamieszkiwania
Na poziomie umownym kodeks formułuje dwa konkretne wymagania. Umowa o pracę tymczasową oraz powiązane z nią dokumenty muszą być dostępne zarówno w języku niderlandzkim, jak i w języku ojczystym pracownika międzynarodowego. Ponadto — wymóg obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2023 r. — gdy oferuje się zarówno pracę, jak i zakwaterowanie, należy podpisać odrębne umowy: oddzielną umowę o pracę tymczasową oraz oddzielną umowę o zakwaterowanie.
To rozdzielenie jest czymś więcej niż formalnością administracyjną. Poprzez prawne oddzielenie zakwaterowania od stosunku pracy zmniejsza się zależność pracownika i zapobiega się sytuacji, w której zakończenie pracy automatycznie zagrozi dachowi nad głową. Dla ułożenia własnej dokumentacji umownej oznacza to, że połączone umowy typu „wszystko w jednym” muszą zostać zastąpione strukturą dwutorową.
W kwestii wynagrodzenia kodeks powtarza założenie, że pracownicy międzynarodowi i holenderscy pracownicy tymczasowi otrzymują równe wynagrodzenie za równe prace, zgodnie z cao. Jest to zgodne z ustawową zasadą równego traktowania oraz ze wspomnianym wyżej sprzeciwem wobec konstrukcji, które obniżają koszty pracy inną drogą.
5. Zakwaterowanie: SNF, limit 25% i okres przejściowy
Zakwaterowanie jest w pracy z udziałem pracowników migrujących tradycyjnie największym obszarem ryzyka, dlatego kodeks poświęca mu również obszerną uwagę. Członkowie muszą aktywnie informować pracowników międzynarodowych o możliwości samodzielnego zorganizowania zakwaterowania albo wystąpienia do pracodawcy z prośbą o zapewnienie zakwaterowania. Jeśli pracownik wybierze tę drugą opcję, zakwaterowanie może zostać zaoferowane wyłącznie w przypadku, gdy jest ono certyfikowane przez Stichting Normering Flexwonen.
Kodeks nakłada dodatkowe wymogi na zakwaterowanie zapewniane przez pracodawcę. Co do zasady jest ono przeznaczone na maksymalnie trzyletni okres (krótkoi średnioterminowy), pracownik musi zostać aktywnie poinformowany o procedurze składania skarg SNF, a naliczone koszty nie mogą przekraczać kosztów rzeczywistych. W tym miejscu kodeks odnosi się do przepisów bezwzględnie obowiązujących: na mocy Wet aanpak schijnconstructies z płacy minimalnej można potrącić maksymalnie 25% na poczet zakwaterowania, a potrącenie z wynagrodzenia wymaga wyraźnego wniosku oraz pisemnego upoważnienia pracownika. Tym samym nieuprawnione lub nadmierne rozliczanie kosztów mieszkaniowych jest nie tylko sprzeczne z kodeksem, lecz również z prawem.
Szczególnej uwagi wymaga zakończenie stosunku pracy. Jeżeli umowa o pracę tymczasową ulega rozwiązaniu, obowiązuje okres przejściowy czterech tygodni, w trakcie którego pracownik tymczasowy ma obowiązek opuścić zakwaterowanie wynajmowane przez pracodawcę. Czynsz w tym okresie pozostaje najwyżej na poziomie ceny obowiązującej w trakcie stosunku pracy i jest opłacany co tydzień. Niniejsze rozwiązanie łagodzi najbardziej drastyczne sytuacje — natychmiastową eksmisję w razie utraty pracy — lecz wymaga od przedsiębiorstwa przemyślanego procesu odpływu pracowników, również dlatego, że termin ten wpływa na faktyczną dostępność miejsc dla nowych pracowników.
6. Kary, szkody, gwarancja dochodu i rejestracja
Kodeks wyznacza granice tego, co można rozliczać za pośrednictwem paska wypłat. Potrącanie kar jest dozwolone wyłącznie w przypadku kar sądowych i administracyjnych należnych od pracownika; potrącanie innych rodzajów kar jest zabronione. Odpowiedzialność za szkody wyrządzone pracodawcy lub wynajmującemu istnieje tylko w przypadku umyślnego działania lub świadomego rażącego niedbalstwa i jest ograniczona do rzeczywistych kosztów przywrócenia stanu. W praktyce oznacza to, że wewnętrzne „regulaminy kar” dotyczące np. spóźnień lub nieumyślnych uszkodzeń nie mają podstaw prawnych.
Ponadto kodeks zawiera gwarancję dochodu dla osób, które po raz pierwszy przyjeżdżają do pracy w Holandii i zostały zrekrutowane poza Holandią: przez pierwsze dwa miesiące przysługuje co najmniej minimalne wynagrodzenie (dla młodocianych) za pełny etat, niezależnie od czasu trwania umowy i liczby przepracowanych godzin. Jest to istotne dla modelu biznesowego, ponieważ ryzyko rekrutacyjne — na przykład w przypadku mniejszego niż oczekiwane wykorzystania pracownika w pierwszych tygodniach — spoczywa na przedsiębiorstwie.
Na koniec kodeks kładzie nacisk na prawidłową rejestrację. Członkowie muszą aktywnie informować pracowników międzynarodowych o różnicy między rejestracją osób nierezydentów (Registratie Niet-Ingezetenen) a wpisem jako rezydent w Rejestrze Ludności (Basisregistratie Personen) oraz wskazywać możliwość dokonania wpisu jako rezydent cztery miesiące po otrzymaniu BSN. Chociaż formalnie to pracownik ponosi odpowiedzialność za swoją rejestrację, kodeks nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek aktycznego informowania.
7. Kodeks w szerszych ramach regulacyjnych
Znaczenie kodeksu jest wzmacniane przez kierunek, w jakim podąża regulacja sektora pracy tymczasowej. Gdy zwalczanie nieprawidłowości przez długi czas odbywało się przede wszystkim na podstawie odpowiedzialności cywilnoprawnej, zabezpieczeń podatkowych oraz prywatnego certyfikowania, ustawodawca w ustawie o dopuszczeniu do udostępniania pracowników (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten) wprowadza publicznoprawny system dopuszczeń, zgodnie z którym wypożyczający pracowników bez zezwolenia nie mogą już udostępniać pracowników. W ten sposób dostęp do rynku uzależniony jest od wcześniejszej weryfikacji.
W tym kontekście przestrzeganie kodeksu jest czymś więcej niż tylko obowiązkiem członkowskim. Merytoryczne normy kodeksu — uczciwy nabór, rozdzielenie pracy i zamieszkania, certyfikowane zakwaterowanie, przejrzyste i prawidłowe wynagradzanie — w dużej mierze pokrywają się z normami, na których koncentruje się publiczny nadzór. Przedsiębiorstwo, które już teraz kształtuje swoje procesy na poziomie kodeksu, nie tylko ogranicza ryzyko wykluczenia, lecz równocześnie przygotowuje się na surowszą weryfikację, którą niesie ze sobą system dopuszczeń. Z drugiej strony, trzymanie się odrzuconych konstrukcji, takich jak wynagradzanie A1 i contracting, zwiększa podatność na zagrożenia na wielu frontach jednocześnie: w zakresie prawa stowarzyszeń, podatków, prawa pracy, a wkrótce także w zakresie dostępu do rynku.
Jest to również istotne dla podmiotu korzystającego z pracy tymczasowej. Podmiot ten ponosi w łańcuchu własną odpowiedzialność oraz rosnące ryzyko odpowiedzialności i reputacji, jeżeli w jego łańcuchu dochodzi do nieprawidłowości. Karta podkreśla, że agencje pracy tymczasowej oraz podmioty korzystające z pracy muszą jasno uzgadniać swoje wzajemne częściowe odpowiedzialności, aby zapewnić ochronę pracownika międzynarodowego. Dla dyrektora zarządzającego po stronie podmiotu korzystającego z pracy oznacza to, że wybór agencji pracy tymczasowej, która w sposób dający się udokumentować przestrzega kodeksu, stanowi element starannego zarządzania łańcuchem.
8. Wnioski i praktyczne znaczenie
ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten jest w sensie prawnym samoregulacją, ale w sensie praktycznym stanowi zestaw wiążących warunków brzegowych, które wpływają na działalność operacyjną agencji pracy tymczasowej i podmiotów korzystających z pracy w zakresie rekrutacji, dokumentacji umów, wynagrodzeń, zakwaterowania i administracji. Połączenie obowiązkowego kryterium członkostwa, możliwości wykluczenia oraz obowiązku współpracy przy kontrolach sprawia, że przestrzeganie zasad musi być możliwe do wykazania — nie wystarczy samo ich deklarowanie.
W przypadku dyrektora zarządzającego (DGA) sprowadza się to do ograniczonej liczby konkretnych działań: zapewnić dwujęzyczne umowy oraz rozdzielić umowę o pracę w ramach pracy tymczasowej od umowy o zakwaterowanie; współpracować wyłącznie z zakwaterowaniem posiadającym certyfikat SNF i pozostawać w granicach ustawowych limitów potrąceń; uporządkować wewnętrzne postanowienia dotyczące kar i rozliczeń; zabezpieczyć gwarancję dochodu oraz obowiązki informacyjne i rejestracyjne w procesie rekrutacji; a także zobowiązać zaangażowane agencje rekrutacyjne na mocy umowy do przestrzegania Karty Fair Recruitment Charter. Kto dodatkowo poddaje odrzucone konstrukcje krytycznej analizie i już teraz dostosowuje własne procesy do nadchodzącego systemu dopuszczeń, nie tylko ogranicza ryzyko sankcji, ale także wzmacnia swoją pozycję na rynku, na którym rzetelność staje się coraz częściej ceną wstępu.
Niniejszy artykuł opiera się na ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten oraz ABU-Fair Recruitment Charter, z datą wejścia w życie 1 stycznia 2023 r. Kodeksy branżowe są okresowo aktualizowane; przed zastosowaniem należy zawsze sprawdzić aktualnie obowiązującą wersję. Niniejszy materiał ma charakter ogólny i nie stanowi porady prawnej w konkretnej sprawie.
