Samoregulacja z bezpośrednimi konsekwencjami dla praktyki pracy tymczasowej i wypożyczania pracowników
Kodeks postępowania prawa prywatnego jako rozwinięcie ustawy, układu zbiorowego pracy (cao) oraz nadchodzącego systemu dopuszczeń
1. Wstęp
Pośrednictwo w zatrudnianiu migrantów zarobkowych – w terminologii branży: międzynarodowych pracowników – od lat znajduje się pod wzmożoną uwagą ustawodawcy, organów nadzorczych i opinii publicznej. ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, z datą wejścia w życie 1 stycznia 2023 r., stanowi odpowiedź Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) na ten rozwój. Kodeks wyraźnie opiera się na istniejących przepisach prawa i na układzie zbiorowym pracy (cao) dla pracowników tymczasowych, dodając do tego własną warstwę obowiązków, ukierunkowaną konkretnie na ochronę tej wrażliwej grupy pracowników.
Dla dyrektora będącego większościowym udziałowcem przedsiębiorstwa, które deleguje lub zatrudnia pracowników międzynarodowych, kodeks nie jest jedynie dobrowolnym znakiem jakości. Stanowi on obowiązkowe kryterium członkostwa i bezpośrednio wpływa na ciągłość działania, pozycję w zakresie odpowiedzialności oraz reputację rynkową przedsiębiorstwa. Ponadto kodeks wpisuje się w szersze ramy regulacyjne, które szybko się zaostrzają – warto wspomnieć o ustawie o zwalczaniu pozornych konstrukcji (Wet aanpak schijnconstructies) oraz nadchodzącej ustawie o dopuszczeniu do udostępniania pracowników (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Niniejszy artykuł wyjaśnia prawne znaczenie kodeksu i wskazuje, co oznacza on w praktyce dla podmiotów działających po stronie agencji pracy lub podmiotów korzystających z usług takich pracowników.
2. Status prawny kodeksu: samoregulacja z sankcją
Kodeks nie jest ustawą, lecz samoregulacją prawa prywatnego. Nie czyni go to jednak dobrowolnym. Kodeks stanowi, jako obowiązkowe kryterium członkostwa, część Regulaminu Wewnętrznego ABU. Członek, który pośredniczy w zatrudnianiu pracowników międzynarodowych, przez złożenie podpisu zobowiązuje się do przestrzegania kodeksu oraz do udostępnienia się kontroli w zakresie jego przestrzegania. ABU ma wyraźne prawo do wykluczenia z członkostwa członków, którzy nie przestrzegają kodeksu.
W ten sposób kodeks zyskuje mechanizm egzekwowania, który wykracza poza zwykłe „dżentelmeńskie porozumienie”. Wydalenie ze związku oznacza utratę członkostwa w ABU wraz z wynikającymi z tego konsekwencjami wizerunkowymi i handlowymi – korzystający coraz bardziej cenią sobie jednoznacznie potwierdzoną wiarygodność całego łańcucha. Zobowiązanie do współpracy przy kontroli wymaga ponadto, aby przedsiębiorstwo tak zorganizowało swoją dokumentację, umowy i ustalenia dotyczące zakwaterowania, by zgodność można było wykazać. W przypadku DGA pytanie przesuwa się zatem z „czy musimy to robić?” na „czy potrafimy to udowodnić?”.
Warto zauważyć, że kodeks wyraźnie sprzeciwia się dwóm powszechnym na rynku konstrukcjom. Stosowanie tzw. rozliczeń A1 – gdzie wynagrodzenie i zabezpieczenie społeczne opierają się na zaświadczeniu o delegowaniu A1 z kraju pochodzenia – oraz contracting są odrzucane przez ABU, ponieważ pozostają w sprzeczności z celami kodeksu: bezpieczeństwem pracownika, wysokim standardem jakości, uczciwą konkurencją i równym polem gry. Członkowie są do tego zobowiązani i są z tego rozliczani. Każdy, kto oparł swój model biznesowy na takich konstrukcjach, powinien poddać go ponownej ocenie w świetle kodeksu oraz szerszych ryzyk podatkowych i pracowniczych.
3. Rekrutacja i selekcja: ABU-Fair Recruitment Charter
Sercem procesu rekrutacji jest powiązany z nim ABU-Fair Recruitment Charter, który opiera się na General Principles and Operational Guidelines for Fair Recruitment Międzynarodowej Organizacji Pracy i został uzupełniony przez ABU. Członkowie zobowiązują się wraz ze swoimi agencjami rekrutacyjnymi do przestrzegania tego charteru. Wyraźne przeniesienie odpowiedzialności również na zaangażowane agencje rekrutacyjne ma istotne znaczenie w praktyce: zlecenie rekrutacji na zewnątrz nie zwalnia członka z obowiązku przestrzegania zasad.
Pod względem merytorycznym charter zawiera kilka zasad, które mogą mieć istotny wpływ na prowadzenie działalności. Opłaty, które międzynarodowi pracownicy mieliby sami ponosić za pośrednictwo w znalezieniu pracy – tzw. recruitment fees – są zakazane, podobnie jak powiązane z nimi koszty, chyba że układ zbiorowy pracy (cao) stanowi inaczej w określonych obszarach. Ponadto udostępnianie informacji musi być przejrzyste, rzetelne i możliwe do zweryfikowania oraz odbywać się w języku ojczystym, odpowiednio wcześniej przed wyjazdem z kraju pochodzenia.
Zasadą, która wymaga szczególnej uwagi pod względem prawnym i praktycznym, jest ochrona swobodnego przepływu pracownika. Międzynarodowi pracownicy mogą wypowiedzieć umowę, opuścić kraj i bez zgody pracodawcy lub jego biura rekrutacyjnego zmienić pracodawcę. Umów i dokumentów tożsamości nie wolno zatrzymywać, niszczyć ani przechowywać. Zatrzymywanie paszportów lub stawianie przy wyjeździe barier finansowych bądź kontraktowych — czasem uzasadnianych jako zabezpieczenie poniesionych kosztów rekrutacji — jest niedopuszczalne na gruncie postanowień charteru i ponadto dotyka kwestii karnych związanych z przymusem i wyzyskiem.
4. Umowa i wynagrodzenie: rozdzielenie pracy i zamieszkiwania
Na poziomie kontraktowym kodeks stawia dwa konkretne wymagania. Umowa o pracę tymczasową oraz powiązane dokumenty muszą być dostępne zarówno w języku niderlandzkim, jak i w języku ojczystym pracownika międzynarodowego. Ponadto – co obowiązuje od 1 kwietnia 2023 r. – w przypadku oferowania zarówno pracy, jak i zakwaterowania, należy podpisać odrębne umowy: oddzielną umowę o pracę tymczasową oraz oddzielną umowę najmu lokalu mieszkalnego.
To rozdzielenie jest czymś więcej niż formalnością administracyjną. Poprzez prawne oddzielenie zakwaterowania od stosunku pracy zmniejsza się zależność pracownika i zapobiega się sytuacji, w której zakończenie pracy automatycznie zagrozi dachowi nad głową. Dla ułożenia własnej dokumentacji umownej oznacza to, że połączone umowy typu „wszystko w jednym” muszą zostać zastąpione strukturą dwutorową.
W kwestii wynagrodzenia kodeks powtarza założenie, że pracownicy międzynarodowi i holenderscy pracownicy tymczasowi otrzymują równe wynagrodzenie za równe prace, zgodnie z cao. Jest to zgodne z ustawową zasadą równego traktowania oraz ze wspomnianym wyżej sprzeciwem wobec konstrukcji, które obniżają koszty pracy inną drogą.
5. Zakwaterowanie: SNF, limit 25% i okres przejściowy
Zakwaterowanie jest w pracy z udziałem pracowników migrujących tradycyjnie największym obszarem ryzyka, dlatego kodeks poświęca mu również obszerną uwagę. Członkowie muszą aktywnie informować pracowników międzynarodowych o możliwości samodzielnego zorganizowania zakwaterowania albo wystąpienia do pracodawcy z prośbą o zapewnienie zakwaterowania. Jeśli pracownik wybierze tę drugą opcję, zakwaterowanie może zostać zaoferowane wyłącznie w przypadku, gdy jest ono certyfikowane przez Stichting Normering Flexwonen.
Kodeks nakłada dodatkowe wymogi na zakwaterowanie zapewniane przez pracodawcę. Co do zasady jest ono przeznaczone na maksymalnie trzyletni okres (krótkoi średnioterminowy), pracownik musi zostać aktywnie poinformowany o procedurze składania skarg SNF, a naliczone koszty nie mogą przekraczać kosztów rzeczywistych. W tym miejscu kodeks odnosi się do przepisów bezwzględnie obowiązujących: na mocy Wet aanpak schijnconstructies z płacy minimalnej można potrącić maksymalnie 25% na poczet zakwaterowania, a potrącenie z wynagrodzenia wymaga wyraźnego wniosku oraz pisemnego upoważnienia pracownika. Tym samym nieuprawnione lub nadmierne rozliczanie kosztów mieszkaniowych jest nie tylko sprzeczne z kodeksem, lecz również z prawem.
Szczególnej uwagi wymaga zakończenie stosunku pracy. Jeśli wygasa umowa z agencją pracy tymczasowej (uitzendovereenkomst), obowiązuje czterotygodniowy okres przejściowy, w którym pracownik tymczasowy musi opuścić wynajmowane przez pracodawcę zakwaterowanie. Czynsz w tym okresie pozostaje maksymalnie na poziomie ceny obowiązującej w trakcie zatrudnienia i jest opłacany co tydzień. Ta regulacja łagodzi najbardziej drastyczne sytuacje — natychmiastową eksmisję w razie utraty pracy — ale wymaga od przedsiębiorstwa przemyślanego procesu odpływu pracowników, także dlatego, że termin ten wpływa na faktyczną dostępność miejsc dla nowych pracowników.
6. Kary, szkody, gwarancja dochodu i rejestracja
Kodeks wyznacza granice tego, co można rozliczać za pośrednictwem paska wypłat. Potrącanie kar jest dozwolone wyłącznie w przypadku kar sądowych i administracyjnych należnych od pracownika; potrącanie innych rodzajów kar jest zabronione. Odpowiedzialność za szkody wyrządzone pracodawcy lub wynajmującemu istnieje tylko w przypadku umyślnego działania lub świadomego rażącego niedbalstwa i jest ograniczona do rzeczywistych kosztów przywrócenia stanu. W praktyce oznacza to, że wewnętrzne „regulaminy kar” dotyczące np. spóźnień lub nieumyślnych uszkodzeń nie mają podstaw prawnych.
Ponadto kodeks zawiera gwarancję dochodu dla osób przyjeżdżających do Holandii do pracy po raz pierwszy i rekrutowanych poza Holandią: przez pierwsze dwa miesiące przysługuje co najmniej wynagrodzenie minimalne w pełnym wymiarze (dla młodocianych), niezależnie od czasu trwania umowy i liczby przepracowanych godzin. Dla modelu zarobkowego ma to znaczenie, ponieważ ryzyko rekrutacyjne – na przykład w przypadku mniejszego zapotrzebowania na pracę w pierwszych tygodniach – spoczywa na przedsiębiorstwie.
Na koniec kodeks kładzie nacisk na prawidłową rejestrację. Członkowie muszą aktywnie informować pracowników międzynarodowych o różnicy między rejestracją osób nierezydentów (Registratie Niet-Ingezetenen) a wpisem jako rezydent w Rejestrze Ludności (Basisregistratie Personen) oraz wskazywać możliwość dokonania wpisu jako rezydent cztery miesiące po otrzymaniu BSN. Chociaż formalnie to pracownik ponosi odpowiedzialność za swoją rejestrację, kodeks nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek aktycznego informowania.
7. Kodeks w szerszych ramach regulacyjnych
Znaczenie kodeksu jest wzmacniane przez kierunek, w jakim podąża regulacja sektora pracy tymczasowej. Gdy zwalczanie nieprawidłowości przez długi czas odbywało się przede wszystkim na podstawie odpowiedzialności cywilnoprawnej, zabezpieczeń podatkowych oraz prywatnego certyfikowania, ustawodawca w ustawie o dopuszczeniu do udostępniania pracowników (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten) wprowadza publicznoprawny system dopuszczeń, zgodnie z którym wypożyczający pracowników bez zezwolenia nie mogą już udostępniać pracowników. W ten sposób dostęp do rynku uzależniony jest od wcześniejszej weryfikacji.
W tym świetle przestrzeganie kodeksu jest czymś więcej niż tylko obowiązkiem wynikającym z członkostwa w związku. Normy merytoryczne kodeksu – uczciwa rekrutacja, rozdzielenie pracy i zamieszkania, certyfikowane miejsca zamieszkania, przejrzyste i prawidłowe wynagradzanie – w dużej mierze pokrywają się z normami, na których koncentruje się nadzór publiczny. Przedsiębiorstwo, które już teraz organizuje swoje procesy na poziomie wymagań przewidzianych w kodeksie, nie tylko ogranicza ryzyko wydalenia, ale jednocześnie przygotowuje się na bardziej rygorystyczną kontrolę, jaką niesie ze sobą system dopuszczeń. Z drugiej strony utrzymywanie odrzuconych konstrukcji takich jak rozliczenia A1 i contracting zwiększa podatność na zagrożenia na wielu płaszczyznach jednocześnie: w prawie stowarzyszeniowym, w prawie podatkowym, w prawie pracy oraz – wkrótce – w zakresie dostępu do rynku.
Jest to również istotne dla podmiotu korzystającego z pracy tymczasowej. Podmiot ten ponosi w łańcuchu własną odpowiedzialność oraz rosnące ryzyko odpowiedzialności i reputacji, jeżeli w jego łańcuchu dochodzi do nieprawidłowości. Karta podkreśla, że agencje pracy tymczasowej oraz podmioty korzystające z pracy muszą jasno uzgadniać swoje wzajemne częściowe odpowiedzialności, aby zapewnić ochronę pracownika międzynarodowego. Dla dyrektora zarządzającego po stronie podmiotu korzystającego z pracy oznacza to, że wybór agencji pracy tymczasowej, która w sposób dający się udokumentować przestrzega kodeksu, stanowi element starannego zarządzania łańcuchem.
8. Wnioski i praktyczne znaczenie
ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten jest w sensie prawnym samoregulacją, ale w sensie praktycznym stanowi zestaw wiążących warunków brzegowych, które wpływają na działalność agencji pracy tymczasowej i podmiotów korzystających z ich usług w zakresie rekrutacji, dokumentacji kontraktowej, wynagrodzeń, zakwaterowania i administracji. Połączenie obowiązkowego kryterium członkostwa, możliwości wydalenia oraz obowiązku poddania się kontroli sprawia, że zgodność z przepisami musi być możliwa do wykazania – nie może być tylko deklaratywna.
W przypadku dyrektora zarządzającego (DGA) sprowadza się to do ograniczonej liczby konkretnych działań: zapewnić dwujęzyczne umowy oraz rozdzielić umowę o pracę w ramach pracy tymczasowej od umowy o zakwaterowanie; współpracować wyłącznie z zakwaterowaniem posiadającym certyfikat SNF i pozostawać w granicach ustawowych limitów potrąceń; uporządkować wewnętrzne postanowienia dotyczące kar i rozliczeń; zabezpieczyć gwarancję dochodu oraz obowiązki informacyjne i rejestracyjne w procesie rekrutacji; a także zobowiązać zaangażowane agencje rekrutacyjne na mocy umowy do przestrzegania Karty Fair Recruitment Charter. Kto dodatkowo poddaje odrzucone konstrukcje krytycznej analizie i już teraz dostosowuje własne procesy do nadchodzącego systemu dopuszczeń, nie tylko ogranicza ryzyko sankcji, ale także wzmacnia swoją pozycję na rynku, na którym rzetelność staje się coraz częściej ceną wstępu.
Niniejszy artykuł opiera się na ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten oraz ABU-Fair Recruitment Charter, z datą wejścia w życie 1 stycznia 2023 r. Kodeksy branżowe są okresowo aktualizowane; przed zastosowaniem należy zawsze sprawdzić aktualnie obowiązującą wersję. Niniejszy materiał ma charakter ogólny i nie stanowi porady prawnej w konkretnej sprawie.
