Autorregulación con consecuencias directas para la práctica de la cesión de trabajadores y del trabajo temporal
Un código de conducta de derecho privado como complemento de la ley, del convenio colectivo y del próximo sistema de admisión
1. Introducción
La mediación de trabajadores migrantes — en la terminología del sector: empleados internacionales — lleva años bajo la atención intensificada del legislador, los organismos de control y la opinión pública. El Código de Empleo Justo para Trabajadores Migrantes de la ABU, con fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 2023, es la respuesta de la Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) a esa evolución. El código se basa explícitamente en la legislación y normativa vigentes y en el convenio colectivo para trabajadores temporales, añadiendo su propia capa de obligaciones específicamente orientadas a la protección de este grupo vulnerable de trabajadores.
Para el director-accionista mayoritario de una empresa que cede o contrata a trabajadores internacionales o los presta (se presta) mediante la puesta a disposición, el código no es un sello de calidad opcional. Constituye un criterio de afiliación obligatorio y afecta directamente a la continuidad, a la posición de responsabilidad y a la reputación en el mercado de la empresa. Además, el código encaja en un marco regulador más amplio que se está endureciendo rápidamente; piénsese en la Ley de lucha contra las construcciones ficticias (Wet aanpak schijnconstructies) y en la futura Ley de admisión para la puesta a disposición de trabajadores (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Este artículo explica el significado jurídico del código y aclara lo que significa en la práctica para quienes operan en el lado de la cesión o la puesta a disposición dentro de la cadena.
2. La situación jurídica del código: autorregulación con sanción
El código no es una ley, sino una autorregulación de derecho privado. Por ello, no es opcional. Como criterio obligatorio de pertenencia, el código forma parte del Reglamento Interno de la ABU. Un miembro que intermedia con empleados internacionales declara, mediante su firma, que se compromete a cumplir el código y que estará disponible para el control de su cumplimiento. La ABU tiene expresamente el derecho de dar de baja a los miembros que no cumplan el código.
De este modo, el código obtiene de hecho un mecanismo de ejecución que va más allá de un acuerdo de caballeros. La expulsión significa la pérdida de la afiliación a la ABU, con las correspondientes consecuencias reputacionales y comerciales; las empresas usuarias conceden cada vez más valor a una cadena demostrablemente fiable. La obligación de cooperar en el control exige, además, que la empresa organice su administración, contratos y acuerdos de alojamiento de tal manera que el cumplimiento sea demostrable. Para el DGA, la pregunta cambia así de «¿tenemos que hacer esto?» a «¿podemos demostrarlo?».
Resulta llamativo que el código se posicione explícitamente contra dos construcciones habituales en el mercado. El uso de la denominada remuneración A1 — en la que la retribución y la seguridad social se basan en una declaración de desplazamiento A1 del país de origen — y de la contratación (contracting) son rechazadas por la ABU porque están en tensión con los objetivos del código: seguridad para el trabajador, un alto estándar de calidad, competencia leal y condiciones de igualdad. Los miembros son interpelados al respecto. Quien haya basado su modelo de ingresos en parte en tales construcciones, haría bien en reevaluarlo a la luz del código y de los riesgos fiscales y laborales más amplios.
3. Reclutamiento y selección: la Carta de Reclutamiento Justo de la ABU-Fair Recruitment Charter
El proceso de contratación lo constituye la correspondiente Carta de Contratación Justa (Fair Recruitment Charter) de la ABU, que se basa en los Principios Generales y las Directrices Operativas para la Contratación Justa de la Organización Internacional del Trabajo y que la ABU ha complementado. Los miembros se comprometen junto con sus agencias de contratación a respetar esta carta. El hecho de que la responsabilidad se extienda explícitamente a las agencias de contratación subcontratadas es importante para la práctica: la subcontratación de la contratación no exime al miembro del cumplimiento.
En cuanto al contenido, la carta incluye algunos principios que pueden tener un impacto considerable en la gestión de la empresa. Las remuneraciones que los empleados internacionales, en su propio nombre, tendrían que pagar por la intermediación para el trabajo — las tasas de reclutamiento — están prohibidas, al igual que los costes relacionados con ellas, salvo que el convenio colectivo disponga lo contrario en determinados aspectos. Además, la entrega de la información debe ser transparente, exacta y verificable, y realizarse en el idioma del país de origen a su debido tiempo, antes de la salida del país de origen.
Un principio que merece especial atención jurídica y práctica es la protección de la libre circulación del trabajador. Los empleados internacionales pueden rescindir su contrato, abandonar el país y cambiar de empleador sin el permiso del empleador ni de la agencia de reclutamiento del empleador. Los contratos y los documentos de identidad no pueden ser retenidos, destruidos ni conservados. La retención de pasaportes o la imposición de obstáculos financieros o contractuales al salir —a veces defendida como garantía de los costes de contratación realizados— es, en virtud del estatuto, sencillamente inadmisible y, además, incide en nociones penales sobre la coacción y la explotación.
4. Contrato y remuneración: separación entre trabajo y residencia
A nivel contractual, el código establece dos requisitos concretos. El contrato de trabajo temporal y los documentos correspondientes deben estar disponibles tanto en neerlandés como en el idioma materno del empleado internacional. Y, un requisito que se aplica a partir del 1 de abril de 2023: cuando se ofrece tanto trabajo como alojamiento, deben firmarse contratos separados para ello: un contrato de trabajo temporal independiente y un contrato de alojamiento independiente.
Esa desvinculación es más que una formalidad administrativa. Al separar jurídicamente el alojamiento de la relación laboral, se reduce la dependencia del trabajador y se evita que el fin del trabajo ponga automáticamente en peligro el techo sobre su cabeza. Para la organización de la propia documentación contractual, esto significa que los contratos combinados «todo en uno» deben ser sustituidos por una estructura de doble vía.
En cuanto a la remuneración, la norma reitera el principio de que los empleados internacionales y los trabajadores temporales neerlandeses de agencias reciben igual salario por igual trabajo, conforme al convenio colectivo. Esto se ajusta al principio legal de igualdad de trato y a la mencionada oposición a las construcciones que reducen los costes salariales por otras vías.
5. Vivienda: SNF, el límite del 25% y el período transitorio
La vivienda es tradicionalmente el mayor dossier de riesgo en el trabajo de migración y el código le dedica, por tanto, una atención exhaustiva. Los miembros deben informar activamente a los empleados internacionales sobre la posibilidad de organizar su propia vivienda o de solicitar al empleador que facilite la vivienda. Si el trabajador opta por esto último, únicamente se podrá ofrecer alojamiento que esté certificado por la Stichting Normering Flexwonen.
El código establece requisitos adicionales para el alojamiento facilitado por el empleador. En principio, la vivienda está destinada a un periodo máximo de tres años (estancia de corta y de media duración); al trabajador se le debe informar activamente sobre el procedimiento de reclamaciones de la SNF, y los costes repercutidos no pueden superar los costes reales. Aquí, el código se ve afectado por normas imperativas: en virtud de la Ley sobre la lucha contra las falsas contrataciones (Wet aanpak schijnconstructies), del salario mínimo puede retenerse como máximo el 25% para la vivienda, y para ello se requiere una solicitud expresa y un poder escrito del trabajador. Así pues, compensar los gastos de vivienda sin solicitud o de forma excesiva no solo contraviene el código, sino también la ley.
El fin de la relación laboral merece una atención especial. Si el contrato de trabajo temporal finaliza, se aplica un periodo de transición de cuatro semanas durante el cual el trabajador temporal debe abandonar la vivienda alquilada al empleador. El precio del alquiler durante ese periodo se mantiene, como máximo, igual al precio durante el empleo y se paga semanalmente. Esta regulación amortigua las situaciones más críticas —el desahucio inmediato tras la pérdida del empleo—, pero exige a la empresa un proceso de salida bien pensado, también porque el plazo influye en la disponibilidad real de camas para nuevos empleados.
6. Multas, daños y garantía de ingresos y registro
El código establece límites a lo que puede compensarse a través de la nómina. La compensación de multas solo está permitida para multas de carácter judicial y administrativo adeudadas por el trabajador; se prohíbe compensar otros tipos de multas. La responsabilidad por los daños causados al empleador o al arrendador solo existe en caso de dolo o imprudencia temeraria consciente, y está limitada a los costes reales de reparación. En la práctica, esto significa que los "reglamentos de multas" internos, por ejemplo, por llegar tarde o por daños sin intención, no resisten el control jurídico.
Además, el código contiene una garantía de ingresos para quienes vienen a los Países Bajos por primera vez por motivos de trabajo y han sido reclutados fuera de los Países Bajos: durante los dos primeros meses existe, al menos, derecho al salario mínimo (juvenil) a tiempo completo, independientemente de la duración del contrato y del número de horas trabajadas. Esto es relevante para el modelo de ingresos, ya que el riesgo de contratación —por ejemplo, en caso de una dedicación decepcionante en las primeras semanas— recae en la empresa.
Por último, el código aboga por un registro correcto. Los miembros deben informar activamente a los empleados internacionales sobre la diferencia entre el Registro de no residentes (Registratie Niet-Ingezetenen) y la inscripción como residente en el Registro de Población Básico (Basisregistratie Personen), y señalarles la posibilidad de inscribirse como residente cuatro meses después de la emisión del BSN. Aunque el trabajador es formalmente responsable de su propio registro, el código impone a la empresa un deber activo de información.
7. El código dentro del marco regulatorio más amplio
El significado del código se ve reforzado por la dirección en la que avanza la regulación del sector de la puesta a disposición de trabajadores. Mientras que la lucha contra los abusos se basó durante mucho tiempo principalmente en la responsabilidad civil, las garantías fiscales y la certificación privada, el legislador, mediante la Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, opta por un sistema de admisión de derecho público, en el que las empresas de puesta a disposición sin admisión ya no pueden poner trabajadores a disposición. Por tanto, el acceso al mercado depende de una evaluación previa.
En ese sentido, el cumplimiento del código es más que una obligación asociativa. Las normas sustantivas del código —reclutamiento justo, separación de trabajo y vivienda, alojamiento certificado, remuneración transparente y correcta— se alinean en gran medida con las normas a las que se dirige la supervisión pública. Una empresa que ya organiza sus procesos al nivel del código no solo reduce el riesgo de expulsión, sino que al mismo tiempo se prepara para el examen más riguroso que conlleva el sistema de admisión. Por el contrario, aferrarse a construcciones rechazadas como la remuneración A1 y el contracting incrementa la vulnerabilidad en varios frentes a la vez: en términos de derecho asociativo, fiscal, laboral y, pronto, en el acceso al mercado.
Esto también es relevante para el usuario (empresa usuaria). El usuario asume dentro de la cadena su propia responsabilidad y, cuando en su cadena se producen irregularidades, aumenta el riesgo de responsabilidad y de reputación. El charter subraya que las agencias de trabajo temporal y los usuarios deben coordinar claramente entre sí sus responsabilidades parciales, de modo que se garantice la protección del trabajador internacional. Para la DGA en el lado del usuario, esto significa que la elección de un prestador demostrablemente conforme al código pasa a formar parte de una gestión cuidadosa de la cadena.
8. Conclusión y significado práctico
El ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten es, en sentido jurídico, autorregulación, pero en sentido práctico, un conjunto de condiciones vinculantes que afectan a la gestión empresarial de las empresas de trabajo temporal y de cesión de trabajadores en el nivel de reclutamiento, documentación contractual, remuneración, alojamiento y administración. La combinación de un criterio de afiliación obligatorio, la posibilidad de resciliación y la obligación de cooperar en el control hace que el cumplimiento deba ser demostrable, no solo estar presente.
Para el DGA, se reduce a un número limitado de puntos de acción concretos: asegúrese de tener contratos bilingües y un contrato separado de puesta a disposición y de alojamiento; trabaje exclusivamente con alojamiento certificado por la SNF y manténgase dentro de los límites legales de retención; depure los regímenes internos de multas y de compensación; garantice la garantía de ingresos y las obligaciones de información y registro en el proceso de reclutamiento; y vincule contractualmente a las agencias de reclutamiento contratadas al Fair Recruitment Charter. Quien, además, examine críticamente las construcciones rechazadas y prepare con antelación sus propios procesos para el próximo sistema de admisión, no solo limitará el riesgo de sanciones, sino que también reforzará su posición en un mercado en el que la fiabilidad se convierte cada vez más en el precio de acceso.
Este artículo se basa en el ABU-Fair Employment Code para Migrantes Laborales y en el ABU-Fair Recruitment Charter con fecha de entrada en vigor el 1 de enero de 2023. Los códigos sectoriales se revisan periódicamente; compruebe siempre la versión vigente antes de su aplicación. Esta contribución es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico sobre una situación concreta.
