Саморегулация с преки последици за практиката по предоставяне на персонал и ползването му
Кодекс за поведение по частното право като продължение на закона, колективния трудов договор (cao) и предстоящата система за допускане
1. Въведение
Посредничеството за трудова миграция – в терминологията на бранша: международни служители – от години е под засиленото внимание на законодателя, надзорните органи и общественото мнение. ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, с дата на влизане в сила 1 януари 2023 г., е отговорът на Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) на това развитие. Кодексът надгражда изрично действащото законодателство и разпоредби, както и колективния трудов договор за наети работници за временна работа (cao voor Uitzendkrachten), и добавя към това собствен слой от задължения, насочен конкретно към защитата на тази уязвима група работници.
За директора-голям мажоритарен акционер (DGA) на предприятие, което изпраща или наема международни служители, кодексът не е просто незадължителен етичен знак за качество. Той представлява задължително критерий за членство и засяга пряко непрекъснатостта на дейността, позицията по отношение на отговорността и пазарната репутация на дружеството. Освен това кодексът се вписва в по-широка регулаторна рамка, която бързо се затяга — например Закона за борба с фиктивните конструкции (Wet aanpak schijnconstructies) и предстоящия Закон за допускане до пазара на труда чрез предоставяне на работна сила (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Тази статия разглежда правното значение на кодекса и обяснява какво означава той на практика за тези, които действат от страна на предприятието, което изпраща, или на приемащото предприятие във веригата.
2. Правният статут на кодекса: саморегулация с налагане на санкции
Кодексът не е закон, а частноправна саморегулация. Това не го прави незадължителен. Като задължително условие за членство, кодексът е част от Вътрешния правилник на ABU. Член, който посредничи при наемането на международни служители, с подписването си декларира, че ще спазва кодекса и ще бъде на разположение за проверка на прилагането му. ABU изрично си запазва правото да отстранява от членство членовете, които не спазват кодекса.
С това кодексът на практика получава механизъм за прилагане, който надхвърля рамките на едно джентълменско споразумение. Изключването от ABU членство означава загуба на членството, с произтичащите от това репутационни и търговски последици — възложителите все повече държат на доказуемо надеждна верига. Освен това задължението за съдействие при проверки изисква предприятието да организира своята администрация, договори и договорености за настаняване така, че спазването да бъде доказуемо. За DGA въпросът се измества от „трябва ли да направим това?“ към „можем ли да го докажем?“.
Прави впечатление, че кодексът изрично заема позиция срещу две широко разпространени в практиката конструкции. Използването на т.нар. A1-възнаграждение — при което възнаграждението и социалното осигуряване се основават на удостоверение за командироване A1 от страната на произход — и на contracting се отхвърлят от ABU, тъй като противоречат на целите на кодекса: сигурност за служителя, високи стандарти за качество, честна конкуренция и равни условия. На това членовете се държат отговорни. Всеки, чийто бизнес модел е изграден (и) частично върху такива конструкции, прави добре да ги преоцени в светлината на кодекса и на по-широките фискални и трудовоправни рискове.
3. Набиране и подбор: ABU-Fair Recruitment Charter
Сърцевината на процеса на набиране на персонал се формира от съответната Харта за справедливо набиране на персонал на ABU (ABU-Fair Recruitment Charter), която е основана на Общите принципи и оперативните насоки за справедливо набиране на персонал на Международната организация на труда и е допълнена от ABU. Членовете се ангажират с тази харта заедно със своите бюра за подбор на персонал. Фактът, че отговорността изрично е възложена и на ангажираните бюра за подбор, е от значение за практиката: възлагането на набирането на персонал не освобождава члена от задължението да спазва правилата.
По същество хартата съдържа някои принципи, които могат да бъдат съществени за стопанското/бизнесто управление. Таксите, които международните служители биха трябвало сами да плащат за посредничество при намиране на работа – т.нар. recruitment fees – са забранени, както и свързаните с тях разходи, освен ако КТД не предвижда друго в отделни части. Освен това предоставянето на информация трябва да бъде прозрачно, точно и проверимо и да се извършва на езика на държавата по произход на служителя, своевременно преди заминаването от страната на произход.
Принципът, който заслужава специално внимание от правна и практическа гледна точка, е защитата на свободното движение на служителя. Международните служители имат право да прекратят договора си, да напуснат страната и да сменят работодателя си без разрешение от работодателя или от recruitment bureau на работодателя. Договорите и документите за самоличност не могат да бъдат отнемани, унищожавани или задържани. Задържането на паспорти или поставянето на финансови или договорни пречки при напускане — понякога защитавано като гаранция за направените разходи по набиране — е по хартата безусловно недопустимо и освен това засяга наказателноправни аспекти, свързани с принуда и експлоатация.
4. Договор и възнаграждение: разделяне на работата и жилището
На договорно ниво кодексът поставя две конкретни изисквания. Договорът за временна заетост и придружаващите го документи трябва да бъдат достъпни както на нидерландски, така и на родния език на международния служител. И – изискване, което е в сила от 1 април 2023 г. – когато се предлагат както работа, така и настаняване, за тях трябва да бъдат подписани отделни договори: отделен договор за временна заетост и отделен договор за настаняване.
Това разграничаване е нещо повече от административна формалност. Чрез правното отделяне на настаняването от трудовото правоотношение се намалява зависимостта на служителя и се предотвратява ситуацията, в която прекратяването на работата автоматично застрашава покрива над главата му. За изготвянето на собствената договорна документация това означава, че комбинираните договори „всичко в едно“ трябва да бъдат заменени от структура с две направления.
По отношение на възнаграждението кодексът повтаря принципа, че международните служители и нидерландските работници, наети чрез агенция, получават равно заплащане за равен труд, в съответствие с колективния трудов договор (cao). Това се отнася както за законовия принцип за равно третиране, така и за гореспоменатата съпротива срещу конструкции, които по други начини намаляват разходите за труд.
5. Настаняване: SNF, границата от 25% и преходният период
Настаняването традиционно е най-големият рисков фактор при трудовата миграция и кодексът отделя изчерпателно внимание към него. Членовете трябва активно да информират международните служители за възможността да уредят сами настаняването си или да поискат от работодателя да улесни настаняването. Ако служителят избере втория вариант, може да се предлага единствено настаняване, сертифицирано от Stichting Normering Flexwonen.
Към настаняването, осигурено от работодателя, кодексът поставя допълнителни изисквания. Настаняването по принцип е предназначено за максимален период от три години (краткосрочно и средносрочно пребиваване), на служителя трябва активно да бъде обърнато внимание на процедурата за подаване на жалби към SNF, а начислените разходи не могат да надвишават действителните разходи. Тук кодексът засяга императивното право: на основание Wet aanpak schijnconstructies (Закон за борба с фиктивните конструкции) може от минималното трудово възнаграждение да бъдат удържани максимум 25% за настаняване, като удръжката от възнаграждението изисква изрично искане и писмена пълномощна декларация/упълномощаване от страна на работника. Следователно неочакваното или прекомерното прихващане/удържане на разходи за жилище нарушава не само кодекса, но и закона.
Особено внимание заслужава краят на трудовото правоотношение. Ако договорът за временна работа бъде прекратен, се прилага срок за освобождаване от четири седмици, в рамките на който работникът в условия на временна заетост следва да напусне жилището, наето от работодателя. Наемната цена остава през този период най-много равна на цената по време на трудовото правоотношение и се заплаща ежеседмично. Тази разпоредба смекчава най-тежките ситуации – незабавното извеждане при загуба на работа – но изисква от предприятието обмислен процес на освобождаване, и поради това, че срокът влияе върху реалната наличност на легла за нови служители.
6. Глоби, вреди, гаранция за дохода и регистрация
Кодексът поставя граници за това какво може да се прихваща чрез фиша за заплата. Прихващането на глоби е разрешено единствено за съдебни и административни глоби, дължими от работника; прихващането на други видове глоби е забранено. Отговорност за вреди на работодателя или наемодателя съществува само при умисъл или при съзнателна груба небрежност и е ограничена до действителните разходи за възстановяване. За практиката това означава, че вътрешните „правилници за глоби“ например за закъснение или повреда без умисъл няма да издържат юридически.
Освен това кодексът съдържа гаранция за доходите за тези, които идват за първи път на работа в Нидерландия и са наети извън Нидерландия: през първите два месеца те имат поне право на пълния размер на минималното (за младежи) заплащане, независимо от продължителността на договора и броя на отработените часове. За бизнес модела това е от значение, тъй като рискът при наемане на персонал — например при по-слаба заетост през първите седмици — остава за сметка на предприятието.
В заключение, кодексът насочва към правилна регистрация. Членовете трябва активно да информират международните служители за разликата между регистрацията на нерезиденти и вписването като постоянно пребиваващ в Основния регистър на лицата, както и да ги насочат към възможността четири месеца след издаването на BSN все пак да се регистрират като постоянно пребиваващи. Въпреки че служителят формално сам носи отговорност за своята регистрация, кодексът налага на предприятието активно задължение за предоставяне на информация.
7. Кодексът в рамките на по-широката регулаторна рамка
Значението на кодекса се засилва от посоката, в която се развива регулирането на сектора за предоставяне на персонал под наем. Докато борбата срещу злоупотребите дълго време се осъществяваше главно чрез гражданскоправна отговорност, данъчни обезпечения и частно сертифициране, законодателят със Закона за допускане до предоставяне на работна сила въвежда публичноправна система за разрешаване, при която предоставящите персонал без разрешение вече не могат да предоставят работна сила. По този начин достъпът до пазара става зависим от предварителна проверка.
В тази светлина спазването на кодекса е повече от задължение към сдружението. Съдържателните норми на кодекса — честно набиране на персонал, разделяне на работата от жилището, сертифицирано настаняване, прозрачно и коректно възнаграждение — до голяма степен съответстват на нормите, към които се насочва публичният надзор. Предприятие, което организира процесите си на нивото на кодекса още сега, не само ограничава риска от отстраняване, но същевременно се подготвя за по-строгия контрол, който носи системата за допускане. Обратно, придържането към отхвърлени конструкции като A1-възнаграждение и contracting увеличава уязвимостта едновременно от няколко страни: от гледна точка на правото на сдружаване, фискално, трудовоправно и — в бъдеще — при достъпа до пазара.
Това е от значение и за ползвателя. Ползвателят носи собствена отговорност в рамките на веригата и нарастващ риск от отговорност и репутационен риск, когато в неговата верига възникват нарушения. Чартърът подчертава, че агенциите за временна заетост и ползвателите трябва своевременно и ясно да съгласуват помежду си своите части от отговорността, така че да бъде гарантирана закрилата на международния служител. За DGA от страната на ползвателя това означава, че изборът на доказуемо съответстващ на кода доставчик на работници става част от грижливото управление на веригата.
8. Заключение и практическо значение
Кодексът за справедливо наемане на трудови мигранти на ABU (ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten) е в правен смисъл саморегулация, но в практичен смисъл представлява набор от обвързващи гранични условия, които засягат дейността на предприятията за временна заетост и предприятията, които наемат персонал, на ниво набиранe, договорна документация, възнаграждения, настаняване и администрация. Комбинацията от задължителен критерий за членство, възможност за прекратяване на членство и задължение за съдействие при контрол, означава, че спазването трябва да може да бъде доказано — не само да е налице.
За управителя (DGA) това се свежда до ограничен брой конкретни действия: осигурете двуезични договори и отделен договор за временна заетост и договор за настаняване; работете единствено със сертифицирано от SNF настаняване и останете в рамките на законовите граници за удръжки; изчистете вътрешните правила за глоби и удръжки; гарантирайте гаранцията за доходите и задълженията за информиране и регистрация в процеса на набиране на персонал; и обвържете наетите агенции за подбор на персонал договорно с Fair Recruitment Charter. Който освен това критично преразгледа отхвърлените конструкции и вече насочи собствените си процеси към предстоящата система за достъп, не само ограничава риска от санкции, но и укрепва позицията си на пазар, в който надеждността все повече се превръща в цената за достъп.
Тази статия се основава на Кодекса за коректна заетост ABU-Fair Employment Code за трудови мигранти и на Хартата за коректно набиране ABU-Fair Recruitment Charter със сила от 1 януари 2023 г. Отрасловите кодекси се преразглеждат периодично; проверявайте актуалната версия преди прилагане. Този материал е с общ характер и не представлява правен съвет относно конкретна ситуация.
