Savarankiškas reguliavimas su tiesioginėmis pasekmėmis įdarbinimo ir laikinojo įdarbinimo praktikai
Privatinės teisės elgesio kodeksas kaip įstatymų, kolektyvinių darbo sutarčių ir būsimos priėmimo sistemos tęsinys
1. Įvadas
Darbo migrantų – šakos terminologijoje: tarptautinių darbuotojų – tarpininkavimas jau daugelį metų yra atidžiai stebimas įstatymų leidėjų, priežiūros institucijų ir visuomenės nuomonės. ABU sąžiningo įdarbinimo kodeksas darbo migrantams, įsigaliojęs 2023 m. sausio 1 d., yra Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) atsakymas į šią raidą. Kodeksas aiškiai remiasi galiojančiais įstatymais ir taisyklėmis bei kolektyvine darbo sutartimi (cao) laikiniesiems darbuotojams, ir prideda savo įsipareigojimų sluoksnį, kuris yra specialiai skirtas šios pažeidžiamos darbuotojų grupės apsaugai.
Įmonės, kuri siunčia arba nuomoja tarptautinius darbuotojus, direktoriui, pagrindiniam akcininkui (DGA), šis kodeksas nėra neprivalomas kokybės ženklas. Jis sudaro privalomą narystės kriterijų ir tiesiogiai veikia įmonės tęstinumą, atsakomybės poziciją bei rinkos reputaciją. Be to, kodeksas dera prie platesnio reguliavimo konteksto, kuris greitai griežtėja – pavyzdžiui, „Wet aanpak schijnconstructies“ (Įstatymas dėl kovos su fiktyviomis konstrukcijomis) ir numatomas „Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten“ (Įstatymas dėl leidimų darbuotojams teikti). Šiame straipsnyje išaiškinama teisinė kodekso reikšmė ir atskleidžiama, ką jis praktiškai reiškia tiems, kurie veikia įdarbinimo arba nuomos grandinėje.
2. Teisinis kodekso statusas: savireguliacija su sankcijomis
Kodeksas nėra įstatymas, tai privatinės teisės savireguliacija. Tai nereiškia, kad jis neprivalomas. Kaip privalomas narystės kriterijus, kodeksas yra ABU vidaus taisyklių dalis. Narys, tarpininkaujantis tarptautiniams darbuotojams, pasirašydamas patvirtina, kad laikysis kodekso, ir sutinka dalyvauti kontrolėje dėl jo laikymosi. ABU aiškiai turi teisę atšaukti narystę tiems nariams, kurie nesilaiko kodekso.
Taip kodeksas faktiškai įgyja vykdymo mechanizmą, kuris peržengia „džentelmenišką susitarimą“. Pašalinimas reiškia ABU narystės praradimą su visomis iš to kylančiomis reputacijos ir komercinėmis pasekmėmis – įdarbinantieji vis dažniau vertina įrodomai patikimą grandinę. Be to, pareiga bendradarbiauti vykdant kontrolę reikalauja, kad įmonė tvarkytų savo administravimą, sutartis ir apgyvendinimo susitarimus taip, kad atitiktį būtų galima įrodyti. DGA atveju klausimas pasislenka nuo „ar mums tai reikia daryti?“ prie „ar galime tai įrodyti?“.
Pažymėtina, kad kodeksas aiškiai pasisako prieš dvi rinkoje įprastas konstrukcijas. Vadinamojo A1 darbo užmokesčio – kai atlyginimas ir socialinė apsauga grindžiami A1 komandiravimo pažyma iš kilmės šalies – ir rangovų pasitelkimo, kuriuos ABU atmeta, nes jie prieštarauja kodekso tikslams: darbuotojo saugumui, aukštiems kokybės standartams, sąžiningai konkurencijai ir vienodoms sąlygoms. Nariai yra raginami laikytis šių nuostatų. Tie, kurie savo verslo modelį iš dalies grindžia tokiomis konstrukcijomis, turėtų jį (iš naujo) įvertinti atsižvelgdami į kodeksą ir platesnę mokestinę bei darbo teisės riziką.
3. Įdarbinimas ir atranka: ABU sąžiningo įdarbinimo chartija
Įdarbinimo proceso esmę sudaro susijusi ABU sąžiningo įdarbinimo chartija, kuri grindžiama Tarptautinės darbo organizacijos (International Labour Organization) sąžiningo įdarbinimo bendraisiais principais ir veiklos gairėmis, o ABU ją papildė. Nariai kartu su savo įdarbinimo agentūromis įsipareigoja laikytis šios chartijos. Tai, kad atsakomybė aiškiai taikoma ir pasitelktoms įdarbinimo agentūroms, yra svarbu praktikai: kai įdarbinimas perduodamas trečiosioms šalims, narys neatleidžiamas nuo įsipareigojimų laikymosi.
Turinio prasme chartijoje yra keli principai, kurie gali būti esminiai įmonės veiklai. Mokesčiai, kuriuos tarptautiniai darbuotojai patys turėtų mokėti už tarpininkavimą įsidarbinant – „recruitment fees“ – yra draudžiami, taip pat su jais susijusios išlaidos, nebent cao iš dalies nustato kitaip. Be to, informacijos teikimas turi būti skaidrus, tikslus ir patikrinamas bei vykti gimtąja kalba, laiku prieš išvykstant iš kilmės šalies.
Principas, kuriam teisiškai ir praktiškai reikia skirti ypatingą dėmesį, yra darbuotojo laisvo judėjimo apsauga. Tarptautiniai darbuotojai gali nutraukti savo sutartį, išvykti iš šalies ir be darbdavio ar įdarbinimo agentūros sutikimo keisti darbdavį. Sutartys ir asmens tapatybės dokumentai negali būti paimami, sunaikinami ar saugomi. Pasų sulaikymas arba finansinių ar sutartinių kliūčių sudarymas išvykstant – kartais ginamas kaip garantija už patirtas įdarbinimo išlaidas – pagal chartą yra visiškai neleistinas ir be to, susijęs su baudžiamosios teisės prievartos ir išnaudojimo sampratomis.
4. Sutartis ir atlyginimas: darbo ir gyvenimo atskyrimas
Sutartiniu lygmeniu kodeksas nustato du konkrečius reikalavimus. Laikinojo įdarbinimo sutartis ir susiję dokumentai turi būti prieinami tiek olandų, tiek tarptautinio darbuotojo valstybės kalba. Ir – reikalavimas, galiojantis nuo 2023 m. balandžio 1 d. – kai siūlomas ir darbas, ir apgyvendinimas, turi būti pasirašytos atskiros sutartys: atskira laikinojo įdarbinimo sutartis ir atskira apgyvendinimo sutartis.
Ši išvada reiškia, kad sudarant savo sutartinę dokumentaciją kombinuotos „viskas viename“ sutartys turi būti pakeistos dviejų krypčių struktūra.
Atlyginimo klausimu kodeksas pakartoja principą, kad tarptautiniai darbuotojai ir Nyderlandų laikinieji darbuotojai gauna vienodą atlyginimą už vienodą darbą, laikantis kolektyvinės darbo sutarties (cao). Tai atitinka teisinį vienodo požiūrio principą ir aukščiau minėtą pasipriešinimą konstrukcijoms, kurios kitais būdais mažina darbo sąnaudas.
5. Apgyvendinimas: SNF, 25 % riba ir pereinamasis laikotarpis
Būstas migracinio darbo srityje tradiciškai yra didžiausias rizikos aspektas, todėl kodeksas jam skiria daug dėmesio. Nariai privalo aktyviai informuoti tarptautinius darbuotojus apie galimybę patiems pasirūpinti būstu arba paprašyti darbdavio sudaryti sąlygas būstui. Pasirinkus pastarąjį variantą, gali būti pasiūlytas tik būstas, kurį yra sertifikavusi Stichting Normering Flexwonen.
Kodeksas nustato papildomus reikalavimus darbdavio suteikiamam būstui. Iš esmės būstas skirtas ne ilgesniam kaip trejų metų laikotarpiui (trumpalaikė ir vidutinės trukmės nuoma), darbuotojas turi būti aktyviai informuotas apie SNF skundų nagrinėjimo tvarką, o apskaičiuotos išlaidos negali viršyti faktinių išlaidų. Čia kodeksas susikerta su imperatyviąja teise: pagal „Wet aanpak schijnconstructies“ iš minimalaus darbo užmokesčio už būstą galima išskaičiuoti ne daugiau kaip 25 %, ir išskaičiuoti iš darbo užmokesčio galima tik esant aiškiam darbuotojo prašymui bei rašytiniam įgaliojimui. Taigi nepagrįstas ar pernelyg didelis būsto išlaidų išskaitymas pažeidžia ne tik kodeksą, bet ir įstatymus.
Ypatingo dėmesio reikalauja darbo santykių pabaiga. Pasibaigus laikino įdarbinimo sutarčiai, taikomas keturių savaičių pereinamasis laikotarpis, kurio metu laikinasis darbuotojas privalo išvykti iš darbdavio išnuomoto būsto. Nuomos kaina per šį laikotarpį išlieka ne didesnė nei darbo santykių metu ir yra mokama kas savaitę. Ši tvarka sušvelnina skaudžiausias situacijas – kai netenkama darbo ir darbuotojas nedelsiant išsiunčiamas/iškeldinamas – tačiau įmonei tenka tinkamai suplanuoti darbuotojų atleidimo (išėjimo) procesą, be kita ko, todėl, kad terminas daro įtaką faktiniam laisvų vietų skaičiui naujiems darbuotojams.
6. Baudos, žala, pajamų garantija ir registracija
Kodeksas nustato ribas tam, kas gali būti išskaičiuota iš darbo užmokesčio lapelio. Baudų išskaitymas leidžiamas tik už darbuotojo mokėtinas teismines ir administracines baudas; kitokio pobūdžio baudas išskaičiuoti draudžiama. Darbdaviui ar nuomotojui padarytos žalos atlyginimo pareiga kyla tik esant tyčiai arba sąmoningam dideliam neatsargumui, ir yra apribota faktinėmis atkūrimo išlaidomis. Praktikoje tai reiškia, kad vidinės „baudų taisyklės“ pavyzdžiui už vėlavimą ar sugadinimą be tyčios, teisiškai nėra pagrįstos.
Be to, kodekse numatyta pajamų garantija tiems, kurie pirmą kartą atvyksta dirbti į Nyderlandus ir buvo verbuojami ne Nyderlanduose: pirmuosius du mėnesius yra bent jau teisė į visą minimalų (jaunimo) darbo užmokestį, nepriklausomai nuo sutarties trukmės ir dirbtų valandų skaičiaus. Tai svarbu verslo modeliui, nes įdarbinimo rizika – pavyzdžiui, jei pirmosiomis savaitėmis poreikis (darbo krūvis) yra mažesnis nei tikėtasi – tenka įmonei.
Galiausiai kodeksas skatina teisingą registraciją. Nariai privalo aktyviai informuoti tarptautinius darbuotojus apie skirtumą tarp Registratie Niet-Ingezetenen ir registracijos kaip gyventojo Gyventojų registre (Basisregistratie Personen), ir nurodyti galimybę praėjus keturiems mėnesiams po BSN išdavimo vis tiek užsiregistruoti kaip gyventojui. Nors darbuotojas formaliai pats atsako už savo registraciją, kodeksas įpareigoja įmonę aktyviai teikti informaciją.
7. Kodeksas platesniame reguliavimo kontekste
Kodekso reikšmę sustiprina kryptis, kuria juda laikinojo įdarbinimo sektoriaus reguliavimas. Kai ilgą laiką kova su piktnaudžiavimu vyko daugiausia per civilinę atsakomybę, fiskalines garantijas ir privatų sertifikavimą, įstatymų leidėjas, priimdamas Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, pasirenka viešosios teisės leidimų sistemą, pagal kurią įdarbinimo agentūros be leidimo nebegali teikti darbo jėgos. Patekimas į rinką tampa priklausomas nuo išankstinio patikrinimo.
Šiuo požiūriu kodekso laikymasis yra daugiau nei vien tik asociacijos įsipareigojimas. Turinio normos pagal kodeksą — sąžiningas įdarbinimas, darbo ir gyvenamosios vietos atskyrimas, sertifikuotas būstas, skaidrus ir teisingas atlyginimas — iš esmės dera su normomis, į kurias orientuota viešoji priežiūra. Įmonė, kuri jau dabar savo procesus pritaiko pagal kodekso lygį, ne tik sumažina riziką netekti narystės, bet kartu pasirengia griežtesniam vertinimui, kurį atneša leidimų suteikimo sistema. Ir atvirkščiai, laikymasis atmestų konstrukcijų, tokių kaip A1 darbo užmokesčio mokėjimas ir rangos sutartys, padidina pažeidžiamumą keliais aspektais vienu metu: asociacijos teisės srityje, mokesčių srityje, darbo teisėje ir — netrukus — prieigai prie rinkos.
Tai taip pat svarbu ir įdarbinančiai įmonei. Įdarbinanti įmonė grandinėje prisiima savo atsakomybę ir vis didesnę atsakomybės bei reputacijos riziką, kai jos grandinėje atsiranda piktnaudžiavimo atvejų. Chartijoje pabrėžiama, kad laikinojo darbo agentūros ir įdarbinančios įmonės turi aiškiai tarpusavyje suderinti savo atitinkamas dalines atsakomybes, kad būtų užtikrinta tarptautinio darbuotojo apsauga. Dėl DGA įdarbinimo (naudotojo) pusėje tai reiškia, kad pasirinkimas dirbti su patikimai (įrodomai) su kodeksu suderinta agentūra tampa kruopštaus grandinės valdymo dalimi.
8. Išvada ir praktinė reikšmė
ABU „Fair Employment Code Arbeidsmigranten“ (Darbo migrantų sąžiningo įdarbinimo kodeksas) teisine prasme yra savireguliacija, tačiau praktine prasme – tai privalomų reikalavimų rinkinys, kuris veikia įdarbinimo per tarpininkus (laikinojo įdarbinimo) ir įdarbinančių įmonių veiklą atsižvelgiant į atranką, sutarčių dokumentavimą, atlyginimą, apgyvendinimą ir administravimą. Derinys, pagal kurį nustatytas privalomas narystės kriterijus, yra galimybė nutraukti narystę ir yra įpareigojimas bendradarbiauti atliekant kontrolę, reiškia, kad laikymasis turi būti įrodomas – ne tik deklaruojamas.
Vadovui tai reiškia keletą konkrečių veiksmų: užtikrinti dvikalbes sutartis ir atskiras išsiuntimo bei apgyvendinimo sutartis; dirbti tik su SNF sertifikuotu apgyvendinimu ir laikytis įstatymuose nustatytų išskaitų ribų; pašalinti vidines baudos ir tarpusavio atsiskaitymų (išskaitymų) taisykles; užtikrinti pajamų garantiją bei informavimo ir registravimo įsipareigojimus įdarbinimo procese; ir sutartinai įpareigoti pasitelktas įdarbinimo agentūras laikytis Fair Recruitment Charter. Tas, kuris papildomai kritiškai įvertina atmestas konstrukcijas ir jau dabar pritaiko savo procesus būsimai priėmimo (leidimų) sistemai, ne tik sumažina sankcijų riziką, bet ir sustiprina savo poziciją rinkoje, kurioje patikimumas vis labiau tampa patekimo kaina.
Šis straipsnis parengtas remiantis ABU „Fair Employment Code Arbeidsmigranten“ ir ABU „Fair Recruitment Charter“, kurių įsigaliojimo data yra 2023 m. sausio 1 d. Sektorių kodeksai periodiškai peržiūrimi; prieš taikydami visada patikrinkite šiuo metu galiojančią versiją. Šis tekstas yra bendro pobūdžio ir nėra teisinė konsultacija konkrečioje situacijoje.
