Självreglering med direkta konsekvenser för bemannings- och inlehningspraxis
En privaträttslig uppförandekod som ett komplement till lag, kollektivavtal och det kommande antagnings-/tillträdesystemet
1. Inledning
Förmedling av arbetskraftsmigranter – i branschterminologi: internationella medarbetare – har i åratal stått under skärpt uppsikt från lagstiftare, tillsynsmyndigheter och den allmänna opinionen. ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, som trädde i kraft den 1 januari 2023, är Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU):s svar på denna utveckling. Koden bygger uttryckligen vidare på befintlig lagstiftning och det kollektivavtal som gäller för bemanningsanställda (cao voor Uitzendkrachten), och lägger till ett eget lager av förpliktelser som är specifikt inriktade på att skydda denna sårbara grupp arbetstagare.
För en direktör–huvudaktieägare (DGA) i ett företag som hyr ut eller hyr in internationella medarbetare är koden inte en frivillig kvalitetsmärkning. Den utgör ett obligatoriskt medlemskapskriterium och påverkar direkt företagets fortlevnad, ställning i ansvarsfrågor och marknadsrykte. Dessutom passar koden in i ett bredare regelverk som snabbt skärps – tänk på lagen om att motverka skenkonstruktioner (Wet aanpak schijnconstructies) och den kommande lagen om tillstånd för uthyrning av arbetskraft (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Denna artikel redogör för kodens juridiska innebörd och klargör vad den i praktiken betyder för den som verkar på uthyrnings- eller inhyrningssidan i kedjan.
2. Kodens juridiska status: självreglering med sanktion
Koden är inte en lag, utan privaträttslig självreglering. Det gör den inte frivillig. Koden utgör som ett obligatoriskt kriterium för medlemskap och ingår som del i ABU:s hushållsreglemente (Huishoudelijk Reglement). En medlem som förmedlar internationella medarbetare förklarar genom undertecknande att denne följer koden och att denne står till förfogande för kontroll av efterlevnaden. ABU har uttryckligen rätt att utesluta medlemmar som inte följer koden.
Därmed får koden i praktiken en efterlevnadsmekanism som sträcker sig längre än ett gentlemen’s agreement. Royement innebär förlust av ABU-medlemskapet, med tillhörande ryktesmässiga och kommersiella konsekvenser – inhyrande företag lägger i allt högre grad vikt vid en bevisligen pålitlig kedja. Skyldigheten att medverka vid kontroll kräver dessutom att företaget inrättar sin administration, sina kontrakt och sina boendeavtal på ett sätt som gör efterlevnaden verifierbar. För DGA:n förskjuts därmed frågan från ”måste vi göra detta?” till ”kan vi bevisa detta?”.
Det är anmärkningsvärt att koden uttryckligen tar ställning mot två konstruktioner som är vanliga på marknaden. Användningen av så kallad A1-lönehantering – där ersättning och social trygghet grundas på ett A1-intyg om utstationering från ursprungslandet – och contracting avvisas av ABU eftersom de står i strid med kodens mål: trygghet för arbetstagaren, en hög kvalitetsstandard, rättvis konkurrens och ett lika spelplan. Medlemmarna hålls ansvariga för detta. Den som har byggt sin affärsmodell delvis på sådana konstruktioner bör därför ompröva detta mot bakgrund av koden och de bredare skatte- och arbetsrättsliga riskerna.
3. Rekrytering och urval: ABU-Fair Recruitment Charter
Kärnan i rekryteringsprocessen utgörs av det tillhörande ABU-Fair Recruitment Charter, som bygger på General Principles and Operational Guidelines for Fair Recruitment från International Labour Organization och som har kompletterats av ABU. Medlemmarna förbinder sig tillsammans med sina rekryteringsbyråer till detta charter. Att ansvaret uttryckligen omfattar anlitade rekryteringsbyråer är av betydelse i praktiken: upphandling av rekryteringen befriar inte medlemmen från skyldigheten att följa charteret.
Innehållsmässigt innehåller stadgan några principer som kan vara avgörande för företagsdriften. Ersättningar som internationella medarbetare själva skulle behöva betala för förmedling till arbete – rekryteringsavgifterna – är förbjudna, liksom kostnader som är kopplade till detta, såvida inte kollektivavtalet på vissa punkter föreskriver något annat. Vidare måste informationen vara transparent, korrekt och verifierbar samt lämnas på det egna språket i hemlandet, i god tid före avresan från ursprungslandet.
En princip som förtjänar särskild juridisk och praktisk uppmärksamhet är skyddet av arbetstagarens fria rörlighet. Internationella medarbetare får säga upp sitt kontrakt, lämna landet och byta arbetsgivare utan tillstånd från arbetsgivaren eller rekryteringsbyrån. Kontrakt och identitetshandlingar får inte beslagtas, förstöras eller förvaras. Att undanhålla pass eller att skapa finansiella eller avtalsmässiga hinder vid avresa – ibland försvarat som en garanti för uppkomna rekryteringskostnader – är enligt förordningen utan vidare otillåtet och berör dessutom straffrättsliga begrepp om tvång och utnyttjande.
4. Avtal och ersättning: åtskillnad mellan arbete och boende
På avtalsnivå ställer koden två konkreta krav. Uthyrningsavtalet och tillhörande handlingar måste finnas tillgängliga på både nederländska och den internationella medarbetarens språk i landet. Och – ett krav som gäller från och med den 1 april 2023 – när både arbete och boende erbjuds, måste separata avtal undertecknas: ett separat uthyrningsavtal och ett separat boendeavtal.
Denna frikoppling är mer än en administrativ formalitet. Genom att juridiskt separera boendet från arbetsförhållandet minskas arbetstagarens beroende och man förhindrar att slutet på arbetet automatiskt äventyrar taket över huvudet. För utformningen av den egna kontraktsdokumentationen innebär detta att kombinerade ”allt-i-ett”-avtal måste ersättas av en tvåspårsstruktur.
När det gäller ersättning upprepar koden utgångspunkten att internationella medarbetare och nederländsk uthyrd personal får lika lön för lika arbete, i enlighet med kollektivavtalet. Detta stämmer överens med den lagstadgade principen om likabehandling och med det ovan nämnda motståndet mot konstruktioner som pressar lönekostnaderna på andra vägar.
5. Boende: SNF, 25%-gränsen och övergångsperioden
Bostadsfrågan är inom arbetskraftsmigration traditionellt det största riskområdet, och koden ägnar därför omfattande uppmärksamhet åt detta. Medlemmar måste aktivt informera internationella medarbetare om möjligheten att själva ordna boende eller att be arbetsgivaren om att möjliggöra boende. Om arbetstagaren väljer det senare får endast boende erbjudas som är certifierat av Stichting Normering Flexwonen.
Koden ställer kompletterande krav på det boende som tillhandahålls av arbetsgivaren. Boendet är i princip avsett för en maximal period om tre år (kort- och mellanviste), arbetstagaren ska informeras aktivt om SNF:s klagomålsförfarande, och de debiterade kostnaderna får inte överstiga de faktiska kostnaderna. Här berör koden tvingande rätt: enligt Wet aanpak schijnconstructies får högst 25 % av minimilönen hållas inne för boende, och ett löneavdrag kräver en uttrycklig begäran samt en skriftlig fullmakt från arbetstagaren. Att utan begäran eller i oskälig omfattning kvitta boendekostnader är därmed inte bara i strid med koden, utan även med lagen.
Särskild uppmärksamhet förtjänar slutet på anställningsförhållandet. Om uthyrningsavtalet upphör gäller en övergångsperiod på fyra veckor, under vilken den uthyrda arbetstagaren ska lämna det boende som arbetsgivaren har hyrt ut. Hyrespriset är under denna period högst detsamma som under anställningstiden och betalas veckovis. Denna reglering dämpar de mest ömmande situationerna – omedelbar vräkning vid arbetstagares förlust av jobbet – men kräver att företaget har en genomtänkt process för avveckling/utflöde, bland annat eftersom tidsfristen påverkar den faktiska tillgången på sängplatser för nya medarbetare.
6. Böter, skadestånd, inkomstgaranti och registrering
Koden sätter gränser för vad som får kvittas via lönespecifikationen. Kvittning av böter är endast tillåten för rättsliga och administrativa böter som arbetstagaren är skyldig att betala; kvittning av andra typer av böter är förbjuden. Ansvaret för skada som vållats arbetsgivaren eller hyresvärden föreligger endast vid uppsåt eller medvetet vårdslöst beteende och är begränsat till de faktiska ersättnings-/återställningskostnaderna. I praktiken innebär detta att interna ”botereglementen” för exempelvis att komma för sent eller att orsaka skada utan uppsåt inte håller juridiskt.
Dessutom innehåller regelverket en inkomstgaranti för den som kommer till Nederländerna för arbete för första gången och som har rekryterats utanför Nederländerna: under de första två månaderna finns minst rätt till heltidsminimilönen (ungdom), oavsett avtalets längd och antalet arbetade timmar. För affärsmodellen är detta relevant, eftersom rekryteringsrisken – till exempel vid lägre bemanning än väntat under de första veckorna – hamnar på bolaget.
Slutligen föreskriver koden korrekt registrering. Leden måste aktivt informera internationella medarbetare om skillnaden mellan registrering av icke-bosatta och inskrivning som bosatt i folkbokföringsregistret, och upplysa dem om möjligheten att registrera sig som bosatta fyra månader efter utfärdandet av BSN. Även om arbetstagaren formellt sett själv ansvarar för sin registrering, ålägger koden företaget en aktiv informationsskyldighet.
7. Koden inom det bredare regelverket
Kodens betydelse stärks av den inriktning som regleringen av uthyrningssektorn tar. Medan bekämpningen av missförhållanden under lång tid främst skedde genom civilrättsligt ansvar, skattemässiga garantier och privat certifiering, väljer lagstiftaren med lagen om tillträde för uthyrning av arbetskraft ett offentligrättsligt tillträdessystem, där uthyrare utan tillstånd inte längre får tillhandahålla arbetskraft. Därmed blir marknadstillträdet beroende av en förhandsprövning.
I det ljuset är efterlevnad av koden mer än en föreningsförpliktelse. Kodens innehållsmässiga normer – rättvis rekrytering, åtskillnad mellan arbete och boende, certifierat boende, transparent och korrekt ersättning – löper till stor del parallellt med de normer som det offentliga tillsynsarbetet inriktar sig på. Ett företag som redan nu inrättar sina processer på kodens nivå begränsar inte bara risken för uteslutning, utan förbereder sig samtidigt för den strängare prövning som tillträdes-/tillståndssystemet medför. Omvänt ökar fasthållandet vid avslagna konstruktioner som A1-löneutbetalning och contracting sårbarheten på flera fronter samtidigt: föreningsrättsligt, skattemässigt, arbetsrättsligt och – snart – vid tillträdet till marknaden.
Detta är även relevant för inhyraren. Inhyraren bär inom kedjan ett eget ansvar och en ökande ansvars- och ryktesrisk när missförhållanden förekommer i dennes kedja. Stadgan betonar att bemanningsföretag och inhyrarna tydligt måste samordna sina respektive delansvar sinsemellan, så att skyddet för den internationella medarbetaren säkerställs. För den verkställande direktören (DGA) på inhyrarens sida innebär detta att valet av en bevisligen kod-kompatibel uthyrare utgör en del av en noggrann kedjehantering.
8. Slutsats och praktisk betydelse
ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten är i juridisk mening självreglering, men i praktisk mening och som en uppsättning bindande ramvillkor som påverkar uthyrnings- och inhyrningsföretagens verksamhet på nivån för rekrytering, kontraktsdokumentation, ersättning, boende och administration. Kombinationen av ett obligatoriskt medlemskapskriterium, möjligheten till utträde (royement) och en skyldighet att medverka vid kontroller gör att efterlevnaden måste vara bevisbar – inte bara närvarande.
För den verkställande direktören (DGA) kokar det ner till ett begränsat antal konkreta åtgärdspunkter: se till att ha tvåspråkiga kontrakt och ett separat uthyrnings- och boendeavtal; arbeta uteslutande med SNF-certifierat boende och håll dig inom de lagstadgade gränserna för löneavdrag; avveckla interna bötes- och avräkningsregler; säkerställ inkomstgarantin samt informations- och registreringsskyldigheterna i rekryteringsprocessen; och bind anlitade rekryteringsbyråer avtalsmässigt till Fair Recruitment Charter. Den som dessutom kritiskt granskar förkastade konstruktioner och redan nu inriktar sina egna processer på det kommande tillträdesreglementet begränsar inte bara risken för sanktioner utan stärker också sin position på en marknad där pålitlighet i allt högre grad blir inträdesbiljetten.
Denna artikel är baserad på ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten och ABU-Fair Recruitment Charter, med ikraftträdande den 1 januari 2023. Branschregler revideras periodvis; kontrollera alltid den aktuella versionen före tillämpning. Detta bidrag är av allmän karaktär och utgör inte juridisk rådgivning i en specifik situation.
