Självreglering med direkta konsekvenser för bemannings- och inlehningspraxis
En privaträttslig uppförandekod som ett komplement till lag, kollektivavtal och det kommande antagnings-/tillträdesystemet
1. Inledning
Förmedling av arbetskraftsmigranter — i branschens terminologi: internationella medarbetare — har i åratal stått under skärpt uppmärksamhet från lagstiftare, tillsynsmyndigheter och den allmänna opinionen. ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, med ikraftträdandedatum 1 januari 2023, är Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU):s svar på denna utveckling. Koden bygger uttryckligen vidare på befintlig lagstiftning och på kollektivavtalet för uthyrd personal (cao voor Uitzendkrachten) och tillför därutöver ett eget lager av förpliktelser som specifikt syftar till att skydda denna utsatta grupp arbetstagare.
För direktörsaktieägaren (DGA) i ett företag som hyr ut eller tar in internationella medarbetare är koden inte en frivillig kvalitetsmärkning. Den utgör ett obligatoriskt medlemskapskriterium och rör direkt företagets fortlevnad, ansvarsställning och marknadsrykte. Dessutom passar koden in i ett bredare regelverk som snabbt skärps—ta till exempel Wet aanpak schijnconstructies och den kommande Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten. Denna artikel klargör kodens rättsliga innebörd och belyser vad den i praktiken betyder för den som verkar på uthyrnings- eller inhyrningssidan i kedjan.
2. Kodens juridiska status: självreglering med sanktion
Koden är inte en lag, utan privaträttslig självreglering. Det gör den inte frivillig. Koden utgör som ett obligatoriskt kriterium för medlemskap och ingår som del i ABU:s hushållsreglemente (Huishoudelijk Reglement). En medlem som förmedlar internationella medarbetare förklarar genom undertecknande att denne följer koden och att denne står till förfogande för kontroll av efterlevnaden. ABU har uttryckligen rätt att utesluta medlemmar som inte följer koden.
Därigenom får koden i praktiken en sanktions- och efterlevnadsmekanism som går längre än ett gentlemen’s agreement. Uteslutning innebär förlust av ABU-medlemskapet, med därmed följande ryktemässiga och kommersiella konsekvenser — uppdragsgivare värdesätter i allt högre grad en tydligt bevisbar pålitlig kedja. Skyldigheten att medverka vid kontroll kräver dessutom att företaget utformar sin administration, sina avtal och sina överenskommelser om boende så att efterlevnad kan bevisas. För DGA:n förskjuts därmed frågan från ”måste vi göra detta?” till ”kan vi bevisa detta?”.
Det är anmärkningsvärt att koden uttryckligen tar ställning mot två konstruktioner som är vanliga på marknaden. Användningen av så kallad A1-lönehantering — där ersättning och social trygghet baseras på ett A1-utstationeringsintyg från ursprungslandet — och contracting avvisas av ABU eftersom de står i strid med kodens mål: trygghet för arbetstagaren, en hög kvalitetsstandard, rättvis konkurrens och lika villkor. Medlemmarna ställs till svars för detta. Den som har byggt sin affärsmodell delvis på sådana konstruktioner gör klokt i att (om)pröva detta mot bakgrund av koden och de bredare skatte- och arbetsrättsliga riskerna.
3. Rekrytering och urval: ABU-Fair Recruitment Charter
Kärnan i rekryteringsprocessen utgörs av det tillhörande ABU-Fair Recruitment Charter, som bygger på General Principles and Operational Guidelines for Fair Recruitment från International Labour Organization och som har kompletterats av ABU. Medlemmarna förbinder sig tillsammans med sina rekryteringsbyråer till detta charter. Att ansvaret uttryckligen omfattar anlitade rekryteringsbyråer är av betydelse i praktiken: upphandling av rekryteringen befriar inte medlemmen från skyldigheten att följa charteret.
Innehållsmässigt innehåller stadgan några principer som kan vara av genomgripande betydelse för verksamheten. Ersättningar som internationella medarbetare själva skulle behöva betala för förmedling till arbete — rekryteringsavgifter — är förbjudna, liksom därtill relaterade kostnader, såvida inte kollektivavtalet i vissa delar föreskriver något annat. Vidare ska informationen vara transparent, korrekt och verifierbar samt lämnas på det egna modersmålet, i god tid före avresa från ursprungslandet.
En princip som förtjänar särskild juridisk och praktisk uppmärksamhet är skyddet för den anställdes fria rörlighet. Internationella medarbetare får säga upp sitt kontrakt, lämna landet och byta arbetsgivare utan arbetsgivarens eller arbetsgivarens rekryteringsbyrås tillstånd. Kontrakt och identitetshandlingar får inte tas i beslag, förstöras eller förvaras. Att hålla inne pass eller uppställa finansiella eller avtalsmässiga trösklar vid avresa — ibland motiverat som en garanti för uppkomna rekryteringskostnader — är enligt stadgan utan vidare otillåtet och berör dessutom straffrättsliga begrepp om tvång och exploatering.
4. Avtal och ersättning: åtskillnad mellan arbete och boende
På avtalsnivå ställer koden två konkreta krav. Uthyrningsavtalet och tillhörande handlingar måste finnas tillgängliga både på nederländska och på den internationella medarbetarens modersmål. Och — ett krav som gäller från och med den 1 april 2023 — när både arbete och boende erbjuds, ska separata avtal undertecknas: ett separat uthyrningsavtal och ett separat boendeavtal.
Denna frikoppling är mer än en administrativ formalitet. Genom att juridiskt separera boendet från arbetsförhållandet minskas arbetstagarens beroende och man förhindrar att slutet på arbetet automatiskt äventyrar taket över huvudet. För utformningen av den egna kontraktsdokumentationen innebär detta att kombinerade ”allt-i-ett”-avtal måste ersättas av en tvåspårsstruktur.
När det gäller ersättning upprepar koden utgångspunkten att internationella medarbetare och nederländsk uthyrd personal får lika lön för lika arbete, i enlighet med kollektivavtalet. Detta stämmer överens med den lagstadgade principen om likabehandling och med det ovan nämnda motståndet mot konstruktioner som pressar lönekostnaderna på andra vägar.
5. Boende: SNF, 25%-gränsen och övergångsperioden
Bostadsfrågan är inom arbetskraftsmigration traditionellt det största riskområdet, och koden ägnar därför omfattande uppmärksamhet åt detta. Medlemmar måste aktivt informera internationella medarbetare om möjligheten att själva ordna boende eller att be arbetsgivaren om att möjliggöra boende. Om arbetstagaren väljer det senare får endast boende erbjudas som är certifierat av Stichting Normering Flexwonen.
Koden ställer kompletterande krav på det boende som tillhandahålls av arbetsgivaren. Boendet är i princip avsett för en maximal period om tre år (kort- och mellanviste), arbetstagaren ska informeras aktivt om SNF:s klagomålsförfarande, och de debiterade kostnaderna får inte överstiga de faktiska kostnaderna. Här berör koden tvingande rätt: enligt Wet aanpak schijnconstructies får högst 25 % av minimilönen hållas inne för boende, och ett löneavdrag kräver en uttrycklig begäran samt en skriftlig fullmakt från arbetstagaren. Att utan begäran eller i oskälig omfattning kvitta boendekostnader är därmed inte bara i strid med koden, utan även med lagen.
Särskild uppmärksamhet bör ägnas åt avslutet av anställningsförhållandet. När uthyrningsavtalet upphör gäller en övergångsperiod på fyra veckor under vilken den uthyrda arbetstagaren ska lämna det boende som arbetsgivaren har hyrt. Hyran förblir under den perioden högst densamma som under anställningstiden och betalas veckovis. Denna reglering dämpar de mest akuta situationerna – omedelbart avhysande vid förlust av arbetet – men kräver att företaget har en genomtänkt process för personalens avgång, bland annat eftersom tidsfristen påverkar den faktiska tillgången på sängplatser för nya medarbetare.
6. Böter, skadestånd, inkomstgaranti och registrering
Koden sätter gränser för vad som får kvittas via lönespecifikationen. Kvittning av böter är endast tillåten för rättsliga och administrativa böter som arbetstagaren är skyldig att betala; kvittning av andra typer av böter är förbjuden. Ansvaret för skada som vållats arbetsgivaren eller hyresvärden föreligger endast vid uppsåt eller medvetet vårdslöst beteende och är begränsat till de faktiska ersättnings-/återställningskostnaderna. I praktiken innebär detta att interna ”botereglementen” för exempelvis att komma för sent eller att orsaka skada utan uppsåt inte håller juridiskt.
Dessutom innehåller bestämmelsen en inkomstgaranti för den som kommer till Nederländerna för arbete för första gången och har rekryterats utanför Nederländerna: under de första två månaderna finns åtminstone rätt till fullt minimilön (inklusive ungdomslön), oavsett avtalets löptid och antalet arbetade timmar. Detta är relevant för affärsmodellen, eftersom rekryteringsrisken – till exempel vid lägre bemanning än väntat under de första veckorna – ligger på företaget.
Slutligen föreskriver koden korrekt registrering. Leden måste aktivt informera internationella medarbetare om skillnaden mellan registrering av icke-bosatta och inskrivning som bosatt i folkbokföringsregistret, och upplysa dem om möjligheten att registrera sig som bosatta fyra månader efter utfärdandet av BSN. Även om arbetstagaren formellt sett själv ansvarar för sin registrering, ålägger koden företaget en aktiv informationsskyldighet.
7. Koden inom det bredare regelverket
Kodens betydelse stärks av den inriktning som regleringen av uthyrningssektorn tar. Medan bekämpningen av missförhållanden under lång tid främst skedde genom civilrättsligt ansvar, skattemässiga garantier och privat certifiering, väljer lagstiftaren med lagen om tillträde för uthyrning av arbetskraft ett offentligrättsligt tillträdessystem, där uthyrare utan tillstånd inte längre får tillhandahålla arbetskraft. Därmed blir marknadstillträdet beroende av en förhandsprövning.
I det ljuset är efterlevnad av koden mer än en föreningsskyldighet. Kodens materiella normer – rättvis rekrytering, åtskillnad mellan arbete och boende, certifierat boende, transparent och korrekt ersättning – löper i stort sett parallellt med de normer som det offentliga tillsynsarbetet inriktas på. Ett företag som redan nu inrättar sina processer på nivån i koden begränsar inte bara risken för uteslutning, utan förbereder sig samtidigt på den strängare prövning som etableringssystemet medför. Omvänt ökar fasthållandet vid avvisade upplägg såsom A1-ersättning och contracting sårbarheten på flera fronter samtidigt: föreningsrättsligt, skattemässigt, arbetsrättsligt och – framöver – vid tillträde till marknaden.
Detta är även relevant för inhyraren. Inhyraren bär inom kedjan ett eget ansvar och en ökande ansvars- och ryktesrisk när missförhållanden förekommer i dennes kedja. Stadgan betonar att bemanningsföretag och inhyrarna tydligt måste samordna sina respektive delansvar sinsemellan, så att skyddet för den internationella medarbetaren säkerställs. För den verkställande direktören (DGA) på inhyrarens sida innebär detta att valet av en bevisligen kod-kompatibel uthyrare utgör en del av en noggrann kedjehantering.
8. Slutsats och praktisk betydelse
ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten är i juridisk mening självreglering, men i praktiken en uppsättning bindande villkor som rör bemannings- och inlåningsföretagens verksamhet på nivåerna rekrytering, kontraktsdokumentation, ersättning, boende och administration. Kombinationen av ett obligatoriskt medlemskapskriterium, möjligheten till uteslutning och en skyldighet att medverka vid kontroll gör att efterlevnad måste kunna bevisas – inte bara finnas.
För den verkställande direktören (DGA) kokar det ner till ett begränsat antal konkreta åtgärdspunkter: se till att ha tvåspråkiga kontrakt och ett separat uthyrnings- och boendeavtal; arbeta uteslutande med SNF-certifierat boende och håll dig inom de lagstadgade gränserna för löneavdrag; avveckla interna bötes- och avräkningsregler; säkerställ inkomstgarantin samt informations- och registreringsskyldigheterna i rekryteringsprocessen; och bind anlitade rekryteringsbyråer avtalsmässigt till Fair Recruitment Charter. Den som dessutom kritiskt granskar förkastade konstruktioner och redan nu inriktar sina egna processer på det kommande tillträdesreglementet begränsar inte bara risken för sanktioner utan stärker också sin position på en marknad där pålitlighet i allt högre grad blir inträdesbiljetten.
Denna artikel är baserad på ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten och ABU-Fair Recruitment Charter, med ikraftträdande den 1 januari 2023. Branschregler revideras periodvis; kontrollera alltid den aktuella versionen före tillämpning. Detta bidrag är av allmän karaktär och utgör inte juridisk rådgivning i en specifik situation.
