רגולציה עצמית עם השלכות ישירות על פרקטיקת כוח האדם וההשמה
קוד התנהגות במשפט הפרטי כהמשך לחוק, להסכמי עבודה קיבוציים (cao) ולמערכת הקבלה העתידית
1. מבוא
תיווך של מהגרי עבודה – בטרמינולוגיה המקצועית: עובדים בינלאומיים – כבר מזה שנים נמצא במוקד תשומת לב מוגברת מצד המחוקק, הרגולטורים ודעת הקהל. ה-ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, שנכנס לתוקף ב-1 בינואר 2023, הוא המענה של איגוד חברות כוח האדם הכללי (ABU) להתפתחות זו. הקוד מתבסס במפורש על החקיקה והרגולציה הקיימות ועל הסכם הקיבוצי לעובדים זמניים, ומוסיף עליהם נדבך של התחייבויות ייעודיות שמכוונות במיוחד להגנה על קבוצת עובדים פגיעה זו.
עבור בעל מניות-מנהל (DGA) של חברה המעסיקה או משכירה עובדים בינלאומיים, הקוד אינו תו איכות וולונטרי. הוא מהווה תנאי חברות מחייב ונוגע ישירות להמשכיות, לעמדת האחריות ולמוניטין בשוק של החברה. בנוסף, הקוד משתלב במסגרת רגולטורית רחבה יותר שהולכת ומתקשחת—חשבו על חוק הטיפול במבנים פיקטיביים (Wet aanpak schijnconstructies) ועל החוק המתקרב בדבר קבלת היתר להשמת כוח אדם (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). מאמר זה מפרט את משמעותו המשפטית של הקוד ומבהיר מה הוא אומר בפועל עבור מי שפועלים בשרשרת ההעסקה, כמי שמתווכים בהעסקה או במשכירה.
2. המעמד המשפטי של הקוד: רגולציה עצמית עם סנקציות
הקוד אינו חוק, אלא הסדרה עצמית במשפט הפרטי. לכן הוא אינו בגדר וולונטרי. כקריטריון חברות מחייב, הקוד מהווה חלק מה-Huishoudelijk Reglement של ה-ABU. חבר שמתווך עובדים בינלאומיים מצהיר באמצעות חתימתו שהוא מתחייב לעמוד בקוד וכן שהוא זמין לביצוע בקרה על עמידה בו. ל-ABU יש זכות מפורשת לסיים את חברותם של חברים שאינם עומדים בקוד.
בכך מקבל הקוד מנגנון אכיפה החורג מעבר ל"הסכם ג'נטלמני". הרחקה מן החברות ב-ABU משמעותה אובדן חברות, עם ההשלכות המוניטיניות והמסחריות הנלוות – שכן גורמים המשתמשים בכוח אדם מייחסים יותר ויותר חשיבות לשרשרת אספקה אמינה וניתנת להוכחה. יתרה מכך, החובה לשתף פעולה עם בקרה מחייבת את החברה לארגן את הנהלת החשבונות, החוזים והסכמי הדיור באופן שניתן יהיה להוכיח עמידה בהם. עבור ה-DGA, השאלה משתנה מ"האם עלינו לעשות זאת?" ל"האם נוכל להוכיח זאת?".
בולטת העובדה שהקוד נוקט עמדה מפורשת נגד שני מבנים נפוצים בשוק. השימוש במה שמכונה "שכר A1" – שבו התגמול והביטחון הסוציאלי מבוססים על הצהרת הצבה מסוג A1 ממדינת המקור – ושימוש בהתקשרויות קבלניות (contracting) נדחים על ידי ה-ABU משום שהם עומדים בסתירה למטרות הקוד: ביטחון לעובד, סטנדרט איכות גבוה, תחרות הוגנת ומגרש משחקים שווה. חברי הארגון נדרשים לכך לתת דין וחשבון. מי שמודל הרווח שלו בנה, בין היתר, על מבנים כאלה, מוטב שיעריך אותם מחדש לאור הקוד ולאור הסיכונים הפיסקאליים והדיני-עבודה הרחבים יותר.
3. גיוס ומיון: אמנת הגיוס ההוגן של ABU
לב תהליך הגיוס הוא אמנת הגיוס ההוגן של ABU (ABU-Fair Recruitment Charter), המבוססת על העקרונות הכלליים וההנחיות התפעוליות לגיוס הוגן של ארגון העבודה הבינלאומי (ILO, International Labour Organization) והושלמה על ידי ABU. החברים מתחייבים לאמנה זו יחד עם סוכנויות הגיוס שלהם. העובדה שהאחריות נמשכת במפורש לסוכנויות גיוס חיצוניות חשובה לאופן שבו זה מיושם בפועל: הוצאת הגיוס החוצה אינה פוטרת את החבר מהחובה לעמוד בהוראות.
מבחינת התוכן, האמנה מכילה כמה עקרונות שעלולים להיות בעלי השלכות מרחיקות לכת על ניהול העסק. תשלומים שעובדים בינלאומיים אמורים לשלם בעצמם עבור תיווך לצורך עבודה – דמי גיוס – אסורים, וכן עלויות הכרוכות בכך, אלא אם כן ההסכם הקיבוצי קובע אחרת לגבי חלקים מסוימים. יתרה מכך, מסירת המידע חייבת להיות שקופה, מדויקת וניתנת לאימות, ועליה להיעשות בשפת האם במדינתם של העובדים, מבעוד מועד, לפני היציאה ממדינת המוצא.
עיקרון הראוי לתשומת לב משפטית ומעשית מיוחדת הוא ההגנה על חופש התנועה של העובד. עובדים בינלאומיים רשאים לסיים את החוזה שלהם, לעזוב את המדינה ולהחליף מעסיק ללא אישור מהמעסיק או מסוכנות הגיוס. אין ליטול, להשמיד או לשמור חוזים ותעודות זהות. החזקת דרכונים או הצבת מחסומים פיננסיים או חוזיים בעת עזיבה – המוגנים לעיתים כערובה להוצאות גיוס – הם בלתי קבילים לחלוטין תחת האמנה, ונוגעים בנוסף למושגים פליליים של כפייה וניצול.
4. חוזה ושכר: הפרדה בין עבודה למגורים
ברמה החוזית, הקוד מציב שתי דרישות קונקרטיות. חוזה ההעסקה והמסמכים הנלווים חייבים להיות זמינים הן בהולנדית והן בשפת האם של העובד הבינלאומי. ודרישה נוספת, התקפה מ-1 באפריל 2023: כאשר מוצעים גם עבודה וגם דיור, יש לחתום על הסכמים נפרדים עבורם: חוזה העסקה נפרד וחוזה דיור נפרד.
ניתוק זה הוא יותר מפורמליות אדמיניסטרטיבית. על ידי ניתוק משפטי של הדיור מיחסי העבודה, התלות של העובד מצטמצמת ונמנע מצב שבו סיום העבודה מסכן אוטומטית את הקורת גג. עבור ארגון תיעוד החוזים, המשמעות היא שיש להחליף חוזי "הכל כלול" משולבים במבנה דו-מסלולי.
בנושא השכר, הקוד חוזר על העיקרון שלפיו עובדים בינלאומיים ועובדי כוח אדם הולנדים מקבלים שכר שווה עבור עבודה שווה, בהתאם להסכם הקיבוצי (cao). הדבר עולה בקנה אחד עם העיקרון המשפטי של יחס שווה ועם ההתנגדות שהוזכרה לעיל למבנים שמפחיתים את עלויות השכר באמצעות דרכים אחרות.
5. דיור: SNF, גבול ה-25% ותקופת המעבר
בתחום העסקת מהגרי עבודה, דיור הוא באופן מסורתי תחום הסיכון הגדול ביותר, והקוד מקדיש לו אפוא תשומת לב רבה. על החברים ליידע עובדים בינלאומיים באופן פעיל לגבי האפשרות להסדיר לעצמם דיור או לבקש מהמעסיק לסייע בהעמדת דיור. אם העובד בוחר באפשרות השנייה, ניתן להציע אך ורק דיור שאושר על ידי Stichting Normering Flexwonen.
לקוד נקבעות דרישות נוספות לגבי דיור שמסופק על ידי המעסיק. ככלל, הדיור מיועד לתקופה מרבית של שלוש שנים (שהות קצרה ובינונית), יש להפנות את העובד באופן פעיל להליך הגשת התלונות של SNF, והעלויות שנגבות לא יעלו על העלויות בפועל. כאן הקוד נוגע לדין כופה: מכוח ה-Wet aanpak schijnconstructies ניתן לנכות משכר המינימום לכל היותר 25% עבור דיור, וניכוי משכר מחייב בקשה מפורשת וייפוי כוח בכתב מהעובד. לכן, העברת עלויות דיור שלא לפי בקשה או מעבר למותר אינה רק מנוגדת לקוד, אלא גם לחוק.
תשומת לב מיוחדת ראוי להקדיש לסיום יחסי העבודה. אם חוזה ההעסקה מסתיים, חלה תקופת מעבר של ארבעה שבועות שבמהלכה על העובד הזמני לפנות את הדיור המושכר מהמעסיק. דמי השכירות נותרים לכל היותר שווים למחיר במהלך תקופת ההעסקה ומשולמים מדי שבוע. הסדר זה מרכך את המצבים הקשים ביותר – פינוי מיידי עקב אובדן עבודה – אך דורש מהחברה תהליך יציאה מחושב, גם משום שהתקופה משפיעה על הזמינות בפועל של מיטות לעובדים חדשים.
6. קנסות, נזקים, הבטחת הכנסה ורישום
הקוד מציב גבולות למה שניתן לקזז דרך תלוש השכר. קיזוז קנסות מותר אך ורק עבור קנסות משפטיים ומנהליים שחלים על העובד; קיזוז סוגים אחרים של קנסות אסור. אחריות לנזק שנגרם למעסיק או למשכיר קיימת רק במקרה של כוונה או פזיזות מודעת, והיא מוגבלת לעלויות ההשבה בפועל. בפועל, המשמעות היא ש"תקנוני קנסות" פנימיים, למשל בגין איחורים או נזק ללא כוונה, אינם עומדים במבחן משפטי.
בנוסף, בקוד קיימת הבטחת הכנסה למי שמגיע להולנד לעבודה לראשונה ומגויס מחוץ להולנד: במהלך שני החודשים הראשונים קיימת לכל הפחות זכאות לשכר המינימום (נוער) במשרה מלאה, ללא קשר למשך החוזה ולמספר השעות שעבד. עבור מודל הרווח הדבר רלוונטי, משום שסיכון הגיוס – למשל במקרה של קליטה מאכזבת בשבועות הראשונים – מוטל על החברה.
לבסוף, הקוד מכוון לרישום תקין. על החברים ליידע באופן פעיל עובדים בינלאומיים על ההבדל בין רישום תושבי חוץ (Registratie Niet-Ingezetenen) לבין רישום כתושב ב-Basisregistratie Personen (מרשם האוכלוסין הבסיסי), ולהפנות את תשומת לבם לאפשרות להירשם כתושב ארבעה חודשים לאחר מתן ה-BSN. אף שהעובד אחראי באופן רשמי לרישומו בעצמו, הקוד מטיל על החברה חובת הסברה פעילה.
7. הקוד במסגרת הרגולטורית הרחבה
משמעות הקוד מתחזקת לאור הכיוון שאליו נעה הרגולציה של מגזר השמת כוח האדם. בעוד שהמאבק בתופעות פסולות התנהל במשך זמן רב בעיקר באמצעות אחריות אזרחית, ערבויות פיסקאליות והסמכה פרטית, המחוקק בוחר בחוק שלפיו נדרשת הרשאה להעמדת כוח אדם לרשות אחרים כמערכת כניסה ציבורית, שלפיה משחררי כוח אדם ללא היתר לא יוכלו עוד להעמיד כוח אדם לרשות אחרים. בכך, גישת השוק תלויה בבדיקה מוקדמת.
לאור זאת, הציות לקוד הוא יותר מאשר חובה של אגודה. הנורמות המהותיות של הקוד – גיוס הוגן, הפרדה בין עבודה למגורים, דיור מאושר, שכר שקוף ותקין – מקבילות במידה רבה לנורמות שאליהן מכוון הפיקוח הציבורי. חברה שמארגנת את תהליכיה כבר עכשיו ברמת הקוד, אינה רק מצמצמת את הסיכון להרחקה, אלא גם מתכוננת לבחינה המחמירה שהמערכת המכשירה מביאה עמה. מנגד, דבקות במבנים שנדחו כמו שכר לפי A1 והתקשרות באמצעות קבלן מגדילה את הפגיעות במספר חזיתות בו-זמנית: דיני אגודות, היבטים מיסויים, דיני עבודה – ובקרוב, גם בגישה לשוק.
זה רלוונטי גם עבור המעסיק המשתמש בשירותים (ה-inlener). המעסיק נושא באחריות משלו בתוך השרשרת, ובסיכון גובר לאחריות ולפגיעה במוניטין כאשר מתרחשות בשרשרת שלו תופעות פסולות. האמנה מדגישה כי חברות השמה ומעסיקים חייבים לתאם ביניהם באופן ברור את תחומי האחריות שלהם, כדי להבטיח את הגנת העובד הבינלאומי. עבור ה-DGA בצד המעסיק המשתמש, המשמעות היא שהבחירה במעסיק משנה/חברת השמה שעומדים באופן מוכח בקוד רלוונטי (code-conform) הופכת לחלק מניהול שרשרת מוקפד.
8. סיכום ומשמעות מעשית
קוד ה-ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten הוא במובן המשפטי רגולציה עצמית, אך במובן המעשי מדובר בקבוצה של תנאי סף מחייבים המשפיעים על אופן ניהולן של חברות השמה והפניה של עובדים שכירים באמצעות סוכנויות כוח אדם, ברמות של גיוס, תיעוד מסמכי החוזה, שכר, דיור וניהול אדמיניסטרטיבי. השילוב של דרישת חברות מחייבת, האפשרות לביטול (royement) ודרישה לשתף פעולה עם בקרה, גורם לכך שיש להוכיח את מידת ההקפדה על ההוראות – לא רק להראות שהיא קיימת.
עבור ה-DGA, הדבר מסתכם במספר מצומצם של נקודות פעולה קונקרטיות: הקפידו על חוזים דו-לשוניים ועל הסכם השמה נפרד והסכם דיור נפרד; עבדו אך ורק עם דיור המאושר בידי SNF ושמרו בתוך גבולות ההניכוי הקבועים בדין; נקו הסדרי קנסות פנימיים והסדרי קיזוז פנימיים; הבטיחו את ערבות ההכנסה ואת חובות ההסברה והרישום בתהליך הגיוס; וכן חייבו סוכנויות גיוס חיצוניות שהופעלו בהסכמה חוזית לאמנת הגיוס ההוגן (Fair Recruitment Charter). מי שמבצע גם בדיקה ביקורתית של מבנים שנדחו ומכין מראש את התהליכים לקראת משטר ההיתר הקרוב, אינו רק מצמצם את סיכון הסנקציות, אלא גם מחזק את מעמדו בשוק שבו אמינות הופכת יותר ויותר למחיר הכניסה.
מאמר זה מבוסס על ה-ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten ועל ה-ABU-Fair Recruitment Charter בתוקף מ-1 בינואר 2023. קודי ענף מתעדכנים מעת לעת; יש לבדוק תמיד את הגרסה התקפה לפני היישום. מאמר זה הוא בעל אופי כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי בנוגע למצב קונקרטי.
