רגולציה עצמית עם השלכות ישירות על פרקטיקת כוח האדם וההשמה
קוד התנהגות במשפט הפרטי כהמשך לחוק, להסכמי עבודה קיבוציים (cao) ולמערכת הקבלה העתידית
1. מבוא
השמת עובדים ממדינות אחרות — בטרמינולוגיה של הענף: עובדים בינלאומיים — נמצאת מזה שנים תחת תשומת לב מוגברת מצד המחוקק, הרשויות המפקחות והדעה הציבורית. קוד ההעסקה ההוגנת לעובדים ממדינות אחרות של ABU, שנכנס לתוקף ב-1 בינואר 2023, הוא תשובתו של איגוד חברות כוח האדם (ABU) להתפתחות זו. הקוד נשען במפורש על החקיקה והרגולציה הקיימות ועל ה-cao עבור עובדי כוח אדם, ומוסיף שכבה משלו של חובות שמטרתן להגן באופן ייעודי על קבוצת עובדים פגיעה זו.
עבור הדירקטור-בעל מניות (DGA) של חברה המעסיקה או שוכרת עובדים בינלאומיים, הקוד אינו תו איכות וולונטרי. הוא מהווה קריטריון חברות מחייב ונוגע ישירות להמשכיות העסקית, למעמד האחריות המשפטית ולמוניטין השוק של החברה. יתרה מכך, הקוד משתלב במסגרת רגולטורית רחבה יותר שהולכת ומחמירה — כגון ה-Wet aanpak schijnconstructies (חוק הטיפול במבנים פיקטיביים) וה-Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten (חוק הרישוי להעמדת כוח אדם) הקרב ובא. מאמר זה מפרט את המשמעות המשפטית של הקוד ומסביר מה הוא אומר בפועל עבור מי שפועל בצד של חברות כוח האדם או החברות השוכרות בשרשרת.
2. המעמד המשפטי של הקוד: רגולציה עצמית עם סנקציות
הקוד אינו חוק, אלא הסדרה עצמית במשפט הפרטי. לכן הוא אינו בגדר וולונטרי. כקריטריון חברות מחייב, הקוד מהווה חלק מה-Huishoudelijk Reglement של ה-ABU. חבר שמתווך עובדים בינלאומיים מצהיר באמצעות חתימתו שהוא מתחייב לעמוד בקוד וכן שהוא זמין לביצוע בקרה על עמידה בו. ל-ABU יש זכות מפורשת לסיים את חברותם של חברים שאינם עומדים בקוד.
בכך מקבל הקוד למעשה מנגנון אכיפה שחורג מעבר ל"הסכם ג'נטלמני". גריעה מהחברות משמעותה אובדן החברות ב-ABU, עם ההשלכות המוניטיניות והמסחריות הנלוות לכך — חברות שוכרות מייחסות חשיבות גוברת לשרשרת אספקה אמינה שניתן להוכיח. החובה לשתף פעולה עם בקרה מחייבת בנוסף שהחברה תארגן את הנהלת החשבונות, החוזים והסדרי הדיור שלה כך שהציות יהיה ניתן להוכחה. עבור ה-DGA, השאלה עוברת אפוא מ-"האם אנחנו חייבים?" ל-"האם אנחנו יכולים להוכיח זאת?".
בולט כי הקוד נוקט עמדה מפורשת נגד שני מבנים נפוצים בשוק. השימוש במה שמכונה שכר A1 — שבו השכר והביטחון הסוציאלי מבוססים על הצהרת ההצבה A1 ממדינת המקור — ושימוש בהתקשרות בקבלנות נדחים על ידי ה-ABU, מכיוון שהם עומדים בסתירה למטרות הקוד: ביטחון לעובד, סטנדרט איכות גבוה, תחרות הוגנת ומגרש משחקים שווה. החברים נקראים לתת על כך את הדין. מי שמודל הרווח שלו התבסס בחלקו על מבנים כגון אלה, מוטב שיבחן אותם מחדש לאור הקוד ולאור הסיכונים הפיסקאליים וסיכוני דיני העבודה הרחבים יותר.
3. גיוס ומיון: אמנת הגיוס ההוגן של ABU
לב תהליך הגיוס הוא אמנת הגיוס ההוגן של ABU (ABU-Fair Recruitment Charter), המבוססת על העקרונות הכלליים וההנחיות התפעוליות לגיוס הוגן של ארגון העבודה הבינלאומי (ILO, International Labour Organization) והושלמה על ידי ABU. החברים מתחייבים לאמנה זו יחד עם סוכנויות הגיוס שלהם. העובדה שהאחריות נמשכת במפורש לסוכנויות גיוס חיצוניות חשובה לאופן שבו זה מיושם בפועל: הוצאת הגיוס החוצה אינה פוטרת את החבר מהחובה לעמוד בהוראות.
מבחינת התוכן, באמנה כלולים מספר עקרונות שיכולים להיות להם השפעה משמעותית על הפעילות העסקית. תשלומים שעובדים בינלאומיים אמורים לשלם בעצמם עבור תיווך לעבודה — דמי גיוס — אסורים, כמו גם עלויות קשורות לכך, אלא אם ה-cao קובע אחרת בחלקים מסוימים. בנוסף, מסירת המידע חייבת להיות שקופה, מדויקת וניתנת לאימות, ולהתבצע בשפת המדינה (landstaal) של העובד, מבעוד מועד — בטרם יציאה ממדינת המוצא.
עיקרון שראוי לתשומת לב משפטית ומעשית מיוחדת הוא ההגנה על חופש התנועה של העובד. עובדים בינלאומיים רשאים לסיים את החוזה, לעזוב את המדינה ולהחליף מעסיק ללא אישור מטעם המעסיק או סוכנות הגיוס של המעסיק. אין להחרים, להשמיד או לשמור חוזים ותעודות זהות. החזקת דרכונים או הצבת מחסומים פיננסיים או חוזיים בעת עזיבה — שלעתים מוצגים כערובה לעלויות גיוס שנגרמו — הם פסולים לחלוטין במסגרת הצ’רטר ונוגעים בנוסף להיבטים פליליים של כפייה וניצול.
4. חוזה ושכר: הפרדה בין עבודה למגורים
ברמה החוזית, הקוד מציב שתי דרישות קונקרטיות. הסכם העבודה הזמני והמסמכים הנלווים לו חייבים להיות זמינים הן בהולנדית והן בשפת האם של העובד/ת מטעם מדינה אחרת. ו— דרישה החלה מ-1 באפריל 2023 — כאשר מוצעים גם עבודה וגם דיור, יש לחתום על הסכמים נפרדים לכל אחד מהם: הסכם עבודה זמני נפרד והסכם דיור נפרד.
ניתוק זה הוא יותר מפורמליות אדמיניסטרטיבית. על ידי ניתוק משפטי של הדיור מיחסי העבודה, התלות של העובד מצטמצמת ונמנע מצב שבו סיום העבודה מסכן אוטומטית את הקורת גג. עבור ארגון תיעוד החוזים, המשמעות היא שיש להחליף חוזי "הכל כלול" משולבים במבנה דו-מסלולי.
בנושא השכר, הקוד חוזר על העיקרון שלפיו עובדים בינלאומיים ועובדי כוח אדם הולנדים מקבלים שכר שווה עבור עבודה שווה, בהתאם להסכם הקיבוצי (cao). הדבר עולה בקנה אחד עם העיקרון המשפטי של יחס שווה ועם ההתנגדות שהוזכרה לעיל למבנים שמפחיתים את עלויות השכר באמצעות דרכים אחרות.
5. דיור: SNF, גבול ה-25% ותקופת המעבר
בתחום העסקת מהגרי עבודה, דיור הוא באופן מסורתי תחום הסיכון הגדול ביותר, והקוד מקדיש לו אפוא תשומת לב רבה. על החברים ליידע עובדים בינלאומיים באופן פעיל לגבי האפשרות להסדיר לעצמם דיור או לבקש מהמעסיק לסייע בהעמדת דיור. אם העובד בוחר באפשרות השנייה, ניתן להציע אך ורק דיור שאושר על ידי Stichting Normering Flexwonen.
לקוד נקבעות דרישות נוספות לגבי דיור שמסופק על ידי המעסיק. ככלל, הדיור מיועד לתקופה מרבית של שלוש שנים (שהות קצרה ובינונית), יש להפנות את העובד באופן פעיל להליך הגשת התלונות של SNF, והעלויות שנגבות לא יעלו על העלויות בפועל. כאן הקוד נוגע לדין כופה: מכוח ה-Wet aanpak schijnconstructies ניתן לנכות משכר המינימום לכל היותר 25% עבור דיור, וניכוי משכר מחייב בקשה מפורשת וייפוי כוח בכתב מהעובד. לכן, העברת עלויות דיור שלא לפי בקשה או מעבר למותר אינה רק מנוגדת לקוד, אלא גם לחוק.
תשומת לב מיוחדת נדרשת לסיום יחסי העבודה. עם סיום חוזה ההעסקה, חלה תקופת מעבר של ארבעה שבועות שבמהלכה על עובד כוח האדם לפנות את הדיור השכור מהמעסיק. דמי השכירות נותרים במהלך תקופה זו לכל היותר בגובה המחיר ששולם במהלך תקופת ההעסקה ומשולמים על בסיס שבועי. הסדר זה מרכך את המצבים הקשים ביותר — פינוי מיידי עקב אובדן מקום עבודה — אך מחייב את החברה בתהליך יציאה מחושב, בין היתר משום שהתקופה משפיעה על הזמינות המעשית של מיטות לעובדים חדשים.
6. קנסות, נזקים, הבטחת הכנסה ורישום
הקוד מציב גבולות למה שניתן לקזז דרך תלוש השכר. קיזוז קנסות מותר אך ורק עבור קנסות משפטיים ומנהליים שחלים על העובד; קיזוז סוגים אחרים של קנסות אסור. אחריות לנזק שנגרם למעסיק או למשכיר קיימת רק במקרה של כוונה או פזיזות מודעת, והיא מוגבלת לעלויות ההשבה בפועל. בפועל, המשמעות היא ש"תקנוני קנסות" פנימיים, למשל בגין איחורים או נזק ללא כוונה, אינם עומדים במבחן משפטי.
בנוסף, הקוד כולל הבטחת הכנסה למי שמגיע להולנד לעבודה בפעם הראשונה וגויס מחוץ להולנד: במהלך החודשיים הראשונים קיימת זכאות לפחות לשכר המינימום המלא (נוער), ללא קשר למשך החוזה ולמספר השעות שעבדו. עבור המודל העסקי זה רלוונטי, מכיוון שסיכון הגיוס — למשל במקרה של תפוקה מאכזבת בשבועות הראשונים — מוטל על החברה.
לבסוף, הקוד מכוון לרישום תקין. על החברים ליידע באופן פעיל עובדים בינלאומיים על ההבדל בין רישום תושבי חוץ (Registratie Niet-Ingezetenen) לבין רישום כתושב ב-Basisregistratie Personen (מרשם האוכלוסין הבסיסי), ולהפנות את תשומת לבם לאפשרות להירשם כתושב ארבעה חודשים לאחר מתן ה-BSN. אף שהעובד אחראי באופן רשמי לרישומו בעצמו, הקוד מטיל על החברה חובת הסברה פעילה.
7. הקוד במסגרת הרגולטורית הרחבה
משמעות הקוד מתחזקת לאור הכיוון שאליו נעה הרגולציה של מגזר השמת כוח האדם. בעוד שהמאבק בתופעות פסולות התנהל במשך זמן רב בעיקר באמצעות אחריות אזרחית, ערבויות פיסקאליות והסמכה פרטית, המחוקק בוחר בחוק שלפיו נדרשת הרשאה להעמדת כוח אדם לרשות אחרים כמערכת כניסה ציבורית, שלפיה משחררי כוח אדם ללא היתר לא יוכלו עוד להעמיד כוח אדם לרשות אחרים. בכך, גישת השוק תלויה בבדיקה מוקדמת.
לאור זאת, עמידה בקוד היא יותר מאשר חובה איגודית. הנורמות המהותיות של הקוד — גיוס הוגן, הפרדה בין עבודה למגורים, דיור מאושר, תגמול שקוף ותקין — מקבילות ברובן לנורמות שאליהן מכוון הפיקוח הציבורי. חברה שמסדרת את תהליכיה כבר כעת ברמה של הקוד, לא רק מפחיתה את הסיכון להדחה, אלא גם מכינה את עצמה לבחינה המחמירה שהמערכת של הליכי הקבלה מביאה איתה. מנגד, דבקות במבנים שנדחו כגון תשלום שכר A1 וקבלנות משנה מגבירה את הפגיעות מכמה כיוונים בו-זמנית: מבחינה דיני איגודים, מיסוי, דיני עבודה — ובעתיד — גם בכל הנוגע לגישה לשוק.
זה רלוונטי גם עבור המעסיק המשתמש בשירותים (ה-inlener). המעסיק נושא באחריות משלו בתוך השרשרת, ובסיכון גובר לאחריות ולפגיעה במוניטין כאשר מתרחשות בשרשרת שלו תופעות פסולות. האמנה מדגישה כי חברות השמה ומעסיקים חייבים לתאם ביניהם באופן ברור את תחומי האחריות שלהם, כדי להבטיח את הגנת העובד הבינלאומי. עבור ה-DGA בצד המעסיק המשתמש, המשמעות היא שהבחירה במעסיק משנה/חברת השמה שעומדים באופן מוכח בקוד רלוונטי (code-conform) הופכת לחלק מניהול שרשרת מוקפד.
8. סיכום ומשמעות מעשית
קוד ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten הוא במובן המשפטי רגולציה עצמית, אך במובן המעשי מדובר במערכת תנאי סף מחייבים הנוגעת לניהול העסקי של חברות השמה וחברות קבלן ברמת הגיוס, תיעוד מסמכי החוזה, התגמול, הדיור והמנהלה. השילוב של קריטריון חברות מחייב, האפשרות לפיטורים/הדחה (royement) והחובה לשתף פעולה עם בקרה, מביא לכך שניתן יהיה להוכיח את עמידת הקוד — ולא רק שהיא קיימת.
עבור ה-DGA, הדבר מסתכם במספר מצומצם של נקודות פעולה קונקרטיות: הקפידו על חוזים דו-לשוניים ועל הסכם השמה נפרד והסכם דיור נפרד; עבדו אך ורק עם דיור המאושר בידי SNF ושמרו בתוך גבולות ההניכוי הקבועים בדין; נקו הסדרי קנסות פנימיים והסדרי קיזוז פנימיים; הבטיחו את ערבות ההכנסה ואת חובות ההסברה והרישום בתהליך הגיוס; וכן חייבו סוכנויות גיוס חיצוניות שהופעלו בהסכמה חוזית לאמנת הגיוס ההוגן (Fair Recruitment Charter). מי שמבצע גם בדיקה ביקורתית של מבנים שנדחו ומכין מראש את התהליכים לקראת משטר ההיתר הקרוב, אינו רק מצמצם את סיכון הסנקציות, אלא גם מחזק את מעמדו בשוק שבו אמינות הופכת יותר ויותר למחיר הכניסה.
מאמר זה מבוסס על ה-ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten ועל ה-ABU-Fair Recruitment Charter בתוקף מ-1 בינואר 2023. קודי ענף מתעדכנים מעת לעת; יש לבדוק תמיד את הגרסה התקפה לפני היישום. מאמר זה הוא בעל אופי כללי ואינו מהווה ייעוץ משפטי בנוגע למצב קונקרטי.
