Selvregulering med direkte konsekvenser for vikar- og utleiepraksis
Et privatrettslig atferdskodeks som supplement til lov, tariffavtale og det kommende godkjenningssystemet
1. Innledning
Formidling av arbeidsinnvandrere – i bransjeterminologi: internasjonale medarbeidere – har i årevis vært under skjerpet oppmerksomhet fra lovgiverne, tilsynsmyndighetene og offentligheten. ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten, med ikrafttredelsesdato 1. januar 2023, er svaret fra Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU) på denne utviklingen. Koden bygger uttrykkelig videre på eksisterende lover og forskrifter samt tariffavtalen for vikararbeidere (cao voor Uitzendkrachten), og legger til et eget lag med forpliktelser som er spesifikt rettet mot beskyttelse av denne sårbare gruppen arbeidstakere.
For direktør og største aksjonær (DGA) i et selskap som leier ut eller leier inn internasjonale medarbeidere, er ikke koden et uforpliktende kvalitetsmerke. Den utgjør et obligatorisk medlemskapskriterium og berører direkte selskapets kontinuitet, ansvarsposisjon og markedsomdømme. Dessuten passer koden inn i et bredere reguleringsrammeverk som raskt skjerpes – tenk på loven om bekjempelse av skinnkonstruksjoner (Wet aanpak schijnconstructies) og den kommende loven om godkjenning av utleie av arbeidskraft (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten). Denne artikkelen redegjør for kodens juridiske betydning og beskriver hva den i praksis innebærer for dem som opererer på utleie- eller innleiesiden av kjeden.
2. Kodens juridiske status: selvregulering med sanksjoner
Koden er ikke en lov, men en privatrettslig selvregulering. Det gjør den ikke frivillig. Som et obligatorisk kriterium for medlemskap er koden en del av ABU sitt Huishoudelijk Reglement. Et medlem som formidler internasjonale medarbeidere, erklærer ved å signere at det vil overholde koden og være tilgjengelig for kontroll av etterlevelsen. ABU har uttrykkelig rett til å ekskludere medlemmer som ikke overholder koden.
Dermed får koden i praksis en håndhevingsmekanisme som strekker seg lenger enn en «gentlemen’s agreement». Eksklusjon betyr tap av ABU-medlemskapet, med tilhørende omdømmemessige og kommersielle konsekvenser – innleiere legger i økende grad vekt på en dokumenterbart pålitelig leverandørkjede. Forpliktelsen til å samarbeide ved kontroll krever dessuten at selskapet innretter sin administrasjon, kontrakter og avtaler om bolig slik at etterlevelse kan dokumenteres. For DGA-en skifter dermed spørsmålet fra «må vi gjøre dette?» til «kan vi bevise dette?».
Det er bemerkelsesverdig at koden eksplisitt tar avstand fra to konstruksjoner som er vanlige i markedet. Bruken av såkalt A1-lønn – der lønn og trygd baseres på en A1-utstasjoneringserklæring fra opprinnelseslandet – og contracting avvises av ABU fordi de er i strid med kodens mål: trygghet for arbeidstakeren, en høy kvalitetsstandard, rettferdig konkurranse og like vilkår. ABUs medlemmer blir stilt til ansvar for dette. De som har bygget forretningsmodellen sin delvis på slike konstruksjoner, bør (på nytt) vurdere dette i lys av koden og de bredere skatte- og arbeidsrettslige risikoene.
3. Rekruttering og utvelgelse: ABU-Fair Recruitment Charter
Kjernen i rekrutteringsprosessen utgjøres av det tilhørende ABU-Fair Recruitment Charteret, som bygger på International Labour Organization sine «General Principles and Operational Guidelines for Fair Recruitment» og er supplert av ABU. Medlemmene forplikter seg sammen med sine rekrutteringsbyråer til dette charteret. At ansvaret uttrykkelig videreføres til innleide rekrutteringsbyråer, er viktig for praksis: Delegering av rekrutteringen fritar ikke medlemmet fra kravet om overholdelse.
Innholdsmessig inneholder charteret enkelte prinsipper som kan være inngripende for driften. Godtgjørelser som internasjonale medarbeidere selv skulle betalt for formidling til arbeid – rekrutteringsgebyrer – er forbudt, i likhet med tilknyttede kostnader, med mindre tariffavtalen bestemmer noe annet på enkelte punkter. Videre må informasjonsutleveringen være transparent, nøyaktig og etterprøvbar, og finne sted på eget språk, i god tid før avreise fra opprinnelseslandet.
Et prinsipp som fortjener særlig juridisk og praktisk oppmerksomhet, er beskyttelsen av arbeidstakerens frie bevegelighet. Internasjonale medarbeidere har rett til å si opp kontrakten, forlate landet og bytte arbeidsgiver uten tillatelse fra arbeidsgiver eller rekrutteringsbyrå. Kontrakter og identitetsdokumenter må ikke inndras, ødelegges eller oppbevares av andre. Å holde tilbake pass eller å innføre økonomiske eller kontraktsmessige hindringer ved avreise – noen ganger begrunnet som en garanti for pådratte rekrutteringskostnader – er under charteret i enhver henseende uakseptabelt og berører dessuten strafferettslige begreper knyttet til tvang og utnytting.
4. Kontrakt og godtgjørelse: skille mellom arbeid og bolig
På kontraktsnivå stiller koden to konkrete krav. Utleieavtalen og de tilhørende dokumentene må være tilgjengelige både på nederlandsk og på det internasjonale medarbeiderens språk i vedkommendes hjemland. Og – et krav som gjelder fra 1. april 2023 – når både arbeid og bolig tilbys, må det signeres separate avtaler for dette: en egen utleieavtale og en egen boligavtale.
Denne frakoblingen er mer enn en administrativ formalitet. Ved å skille bolig juridisk fra arbeidsforholdet, reduseres arbeidstakerens avhengighet, og man hindrer at slutten på arbeidet automatisk setter taket over hodet i fare. For utformingen av egen kontraktsdokumentasjon betyr dette at kombinerte «alt-i-ett»-avtaler må erstattes av en tosporsstruktur.
Når det gjelder lønn, fastholder koden at internasjonale medarbeidere og nederlandske vikarer mottar lik lønn for likt arbeid, i henhold til tariffavtalen. Dette samsvarer med det lovfestede prinsippet om likebehandling og med motstanden nevnt ovenfor mot konstruksjoner som presser lønnskostnadene ned på andre måter.
5. Bolig: SNF, 25%-grensen og overgangsperioden
Bolig er tradisjonelt det største risikoområdet innen arbeidsmigrasjon, og koden vier derfor dette stor oppmerksomhet. Ledere må aktivt informere internasjonale medarbeidere om muligheten til å ordne bolig selv, eller om å be arbeidsgiver tilrettelegge for bolig. Velger arbeidstakeren det siste, kan det bare tilbys bolig som er sertifisert av Stichting Normering Flexwonen.
Bolig som arbeidsgiver legger til rette for, innebærer i henhold til koden ytterligere krav. Boligen er i utgangspunktet ment for en maksimal periode på tre år (short- og midstay). Arbeidstakeren skal gjøres aktivt oppmerksom på klageprosedyren til SNF, og de påløpte kostnadene kan ikke overstige de faktiske kostnadene. Her berører koden ufravikelig rett: i henhold til Wet aanpak schijnconstructies (loven om bekjempelse av proforma-konstruksjoner) kan det maksimalt trekkes 25 % av minstelønnen for bolig, og fradrag i lønn forutsetter en uttrykkelig anmodning og en skriftlig fullmakt fra arbeidstakeren. Dermed er det å trekke fra boligkostnader uten forhåndsavtale eller i et omfang som overstiger det tillatte, ikke bare i strid med koden, men også med loven.
Særlig oppmerksomhet fortjener avslutningen av arbeidsforholdet. Dersom utleieavtalen opphører, gjelder en overgangsperiode på fire uker der vikararbeideren skal forlate boligen arbeidsgiveren har leid. Husleien forblir i løpet av denne perioden maks. lik prisen under ansettelsesforholdet og betales ukentlig. Denne ordningen demper de mest prekære situasjonene – umiddelbar utkastelse ved tap av jobb – men krever at virksomheten har en gjennomtenkt prosess for utflytting, blant annet fordi fristen påvirker den faktiske tilgjengeligheten av senger for nye medarbeidere.
6. Bøter, skade, inntektsgaranti og registrering
Koden setter grenser for hva som kan trekkes via lønnsslippen. Trekk av bøter er kun tillatt for rettslige og administrative bøter som arbeidstakeren skylder; det er forbudt å trekke andre typer bøter. Ansvar for skade påført arbeidsgiver eller utleier foreligger kun ved forsett eller bevisst uaktsomhet, og er begrenset til de faktiske reparasjonskostnadene. I praksis betyr dette at interne «botereglementer» for for eksempel forsinkelser eller skade uten forsett, ikke vil holde juridisk.
I tillegg inneholder ordningen en inntektsgaranti for dem som kommer til Nederland for å jobbe for første gang og som er rekruttert utenfor Nederland: i løpet av de første to månedene foreligger det minst rett til fulltidsminstelønn (for ungdom), uansett kontraktsvarighet og antall arbeidede timer. For forretningsmodellen er dette relevant, fordi rekrutteringsrisikoen – for eksempel ved sviktende innsats i de første ukene – legges på selskapet.
Til slutt krever koden korrekt registrering. Ledelsen må aktivt informere internasjonale medarbeidere om forskjellen mellom Registratie Niet-Ingezetenen og innskrivning som bosatt i Basisregistratie Personen, og gjøre dem oppmerksomme på muligheten for å bli innskrevet som bosatt fire måneder etter utstedelsen av BSN. Selv om arbeidstakeren formelt sett er ansvarlig for sin egen registrering, pålegger koden virksomheten en aktiv opplysningsplikt.
7. Koden innenfor det bredere regulatoriske rammeverket
Koden får økt betydning gjennom retningen reguleringen av utleiesektoren beveger seg i. Der bekjempelsen av misbruk lenge i hovedsak foregikk gjennom sivilrettslig erstatningsansvar, skattemessige garantier og privat sertifisering, velger lovgiver med «Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten» et offentligrettslig godkjenningssystem, der utleiere uten godkjenning ikke lenger kan stille arbeidskraft til disposisjon. Dermed blir markedstilgang avhengig av en forhåndsvurdering.
I det lyset er etterlevelse av koden mer enn én foreningsforpliktelse. Kodens innholdsmessige normer – rettferdig rekruttering, skillet mellom arbeid og bolig, sertifisert innkvartering, transparent og korrekt godtgjørelse – løper i stor grad parallelt med normene som det offentlige tilsynet retter seg mot. Et selskap som allerede nå innretter sine prosesser på kodens nivå, begrenser ikke bare risikoen for eksklusjon, men forbereder seg samtidig på den strengere kontrollen som godkjenningsordningen medfører. Omvendt øker fastholdelse av avviste konstruksjoner som A1-lønn og contracting sårbarheten på flere fronter samtidig: foreningsrettslig, skattemessig, arbeidsrettslig og – snart – ved tilgang til markedet.
Dette er også relevant for innleier. Innleier har et eget ansvar i kjeden og en økende ansvars- og omdømmerisiko når det oppstår misforhold i deres kjede. Charteret understreker at bemanningsforetak og innleiere må avstemme sine respektive delansvar seg imellom, slik at beskyttelsen av den internasjonale medarbeideren er sikret. For daglig leder (DGA) på innleiersiden innebærer dette at valget av en dokumenterbart kodekonform utleier blir en del av forsvarlig kjedeadministrasjon.
8. Konklusjon og praktisk betydning
ABU-Fair Employment Code for arbeidsmigranter er i juridisk forstand selvregulering, men i praktisk forstand et sett med bindende rammebetingelser som berører driften av utleie- og innleieselskaper på nivå med rekruttering, kontraktsdokumentasjon, lønn, bolig og administrasjon. Kombinasjonen av et obligatorisk medlemskapskriterium, muligheten for eksklusjon og en forpliktelse til å samarbeide ved kontroll, gjør at etterlevelse må kunne dokumenteres – ikke bare være til stede.
For daglig leder (DGA) koker det ned til et begrenset antall konkrete tiltak: sørg for tospråklige kontrakter og en adskilt utleie- og boligavtale; arbeid utelukkende med SNF-sertifisert bolig og hold deg innenfor de lovbestemte grensene for trekk; fjern interne ordninger for bøter og avregning; sikre inntektsgarantien samt informasjons- og registreringspliktene i rekrutteringsprosessen; og bind innleide rekrutteringsbyråer kontraktsmessig til Fair Recruitment Charter. Den som i tillegg kritisk vurderer avviste ordninger og allerede nå innretter sine egne prosesser mot det kommende godkjenningssystemet, begrenser ikke bare risikoen for sanksjoner, men styrker også sin posisjon i et marked der pålitelighet i økende grad blir inngangsbilletten.
Denne artikkelen er basert på ABU-Fair Employment Code Arbeidsmigranten og ABU-Fair Recruitment Charter med ikrafttredelse 1. januar 2023. Bransjekoder revideres periodisk; kontroller alltid den gjeldende versjonen før bruk. Dette bidraget er av generell art og utgjør ikke juridisk rådgivning om en konkret situasjon.
