À propos des flux de trésorerie, de la gouvernance, des engagements de retraite au sein d’une société détenue par son dirigeant et des dates d’évaluation
Introduction
Lorsque des actifs professionnels font partie du régime matrimonial, le divorce dépasse inévitablement le cadre du droit de la famille pour entrer dans le champ du droit des sociétés et du droit des affaires. Contrairement à une liquidation patrimoniale ordinaire, qui revêt principalement un caractère arithmétique, le partage d’une entreprise soulève des questions de gouvernance, de structure de financement et de continuité fiscale.
La question centrale n’est donc pas seulement de savoir comment procéder au partage, mais dans quelles conditions celui-ci peut intervenir sans compromettre substantiellement la continuité de l’activité. Cela exige une analyse cohérente des flux de trésorerie, des pouvoirs de gestion, des engagements de retraite, des méthodes d’évaluation et des passifs fiscaux latents. Une approche isolée de l’un de ces éléments entraîne presque inévitablement des déséquilibres dans les autres.
Capacité contributive et flux de trésorerie : la distinction entre résultat et liquidité
Dans les procédures relatives à la contribution alimentaire et au partage, le résultat comptable demeure fréquemment le point de référence principal. Une telle approche méconnaît la distinction fondamentale entre rentabilité et liquidité.
Le flux de trésorerie opérationnel constitue l’indicateur pertinent de la capacité contributive réelle. Les investissements, les variations du besoin en fonds de roulement et le service de la dette peuvent conduire une entreprise bénéficiaire à générer un flux de trésorerie disponible limité. C’est précisément ce flux de trésorerie disponible — les fonds subsistant après les investissements de maintien et les charges financières nécessaires — qui détermine la capacité effective de prélèvements privés ou de paiements compensatoires.
Des accords qui ignorent cette réalité de trésorerie créent une tension entre les prétentions patrimoniales et la pérennité de l’entreprise.
Retraite au sein de la société et risques de sanctions fiscales
Une attention particulière doit être accordée aux anciens régimes de retraite constitués au sein même de la société dirigée par l’actionnaire majoritaire. Dans un environnement durablement marqué par des taux d’intérêt faibles, la sous-couverture économique des engagements de retraite est fréquente. Si, dans le cadre du divorce, des droits à retraite sont matériellement abandonnés ou réduits, cette situation peut être qualifiée d’acte prohibé au regard du droit fiscal.
Les conséquences fiscales sont significatives : imposition sur la valeur vénale des droits à retraite, majorée d’intérêts de pénalité. La charge fiscale globale peut approcher environ 72 %. Ainsi, la volonté civile d’un règlement définitif peut entrer en conflit avec des contraintes fiscales impératives.
En outre, le transfert de droits à retraite au profit de l’ex-conjoint dans un contexte de sous-couverture structurelle peut soulever des questions au regard des principes de raisonnabilité et d’équité. La politique de distribution de dividendes et les comptes courants d’associés doivent être examinés de manière critique, dans la mesure où ils influencent le niveau de couverture et, par conséquent, le profil de risque fiscal.
Pouvoirs de gestion et régime d’administration pendant la phase transitoire
La question de savoir qui est habilité à accomplir des actes de gestion relatifs aux actifs professionnels n’est pas purement théorique. Les opérations excédant la gestion normale de l’entreprise — telles que la constitution de sûretés ou la restructuration d’actifs — peuvent requérir le consentement du conjoint en vertu du régime matrimonial applicable.
Après la dissolution du régime matrimonial et avant le partage effectif, une phase transitoire s’installe. Durant cette période, l’entreprise doit continuer à fonctionner tout en préservant les intérêts patrimoniaux du conjoint non exploitant. La transparence et la prudence décisionnelle ne relèvent pas d’une simple recommandation, mais constituent des conditions de solidité juridique.
Partage et responsabilité des dettes
Les dettes ne se partagent pas en tant que telles, mais la contribution interne aux dettes communes demeure en principe égale entre les ex-époux. La responsabilité solidaire peut subsister après la dissolution, sous réserve que le recours des créanciers soit limité aux biens attribués lors du partage.
Du point de vue du droit des sociétés, l’attribution rapide de l’entreprise à l’entrepreneur exploitant est généralement souhaitable. Une indivision prolongée crée une incertitude pour les créanciers et peut fragiliser la position financière de la société.
Évaluation : méthode, date d’évaluation et capacité de financement
La valeur d’une entreprise est intrinsèquement contextuelle. En matière de divorce, l’hypothèse est généralement celle de la poursuite d’activité, ce qui rend les méthodes fondées sur la continuité d’exploitation plus pertinentes que les valeurs de liquidation.
Les principales méthodes utilisées sont :
- la méthode patrimoniale (actif net) ;
- la méthode des multiples de résultat ;
- la méthode des flux de trésorerie actualisés (DCF).
La méthode DCF correspond le plus étroitement au principe de continuité, mais elle demeure sensible aux hypothèses relatives aux flux futurs et au coût moyen pondéré du capital. Le choix de la méthode et des paramètres doit être explicite et vérifiable.
La date d’évaluation constitue une question distincte. En principe, la date du partage effectif constitue la référence, sauf si les principes de raisonnabilité et d’équité justifient une autre date. Toutefois, la valeur retenue doit être finançable. Une évaluation théoriquement correcte mais dépourvue de solutions de financement réalistes demeure économiquement fragile.
Passifs fiscaux latents
Les passifs fiscaux latents influencent de manière significative la valeur nette. La question de leur prise en compte à leur valeur nominale ou actualisée peut modifier substantiellement le résultat du partage.
La cohérence est déterminante : le traitement des latences fiscales doit correspondre à la méthode d’évaluation retenue pour l’actif sous-jacent. La probabilité et l’horizon de réalisation constituent également des facteurs pertinents. Une prise en compte insuffisamment motivée ou incohérente fragilise juridiquement le résultat.
Erreurs récurrentes en pratique
Plusieurs erreurs structurelles se répètent en pratique. La première consiste à assimiler le résultat comptable à la trésorerie disponible, ce qui conduit à des obligations financières insoutenables.
La seconde réside dans la sous-estimation de l’exigence de consentement pour les actes de gestion extraordinaires.
La troisième concerne l’insuffisante analyse fiscale de la sous-couverture des engagements de retraite.
La quatrième tient à l’intégration incohérente des passifs fiscaux latents dans l’évaluation.
Enfin, des évaluations sont parfois présentées sans examen préalable de leur capacité de financement, compromettant la faisabilité du partage.
Conclusion
Le divorce d’un entrepreneur ne saurait être réduit à une simple opération de liquidation patrimoniale civile. Il affecte la structure et la résilience de l’entreprise elle-même. Les flux de trésorerie, la gouvernance, l’exposition fiscale et l’évaluation forment un système interdépendant, dans lequel toute modification d’un élément influe sur les autres.
Un règlement juridiquement défendable et économiquement viable exige une approche intégrée, alignant méthode d’évaluation, traitement fiscal et capacité de financement. Ce n’est qu’à ces conditions que la continuité d’une entreprise saine peut être préservée tout en garantissant un équilibre équitable des intérêts des deux parties.
