Саморегулювання з прямими наслідками для практики надання та залучення персоналу
Приватноправовий кодекс поведінки як продовження закону, колективного договору та майбутньої системи допуску
1. Вступ
Працевлаштування трудових мігрантів — у термінології галузі: міжнародних працівників — уже багато років перебуває під посиленою увагою законодавця, наглядових органів і громадськості. Кодекс справедливої зайнятості ABU для трудових мігрантів, що набув чинності 1 січня 2023 року, є відповіддю Нідерландської федерації агентств тимчасового працевлаштування (ABU) на цей розвиток подій. Кодекс прямо спирається на чинне законодавство та на колективний договір для тимчасових працівників (cao) і додає до них власний пласт зобов’язань, спеціально спрямованих на захист цієї вразливої групи працівників.
Для директора-мажоритарного акціонера компанії, яка надає або залучає міжнародних працівників, Кодекс не є необов’язковим знаком якості. Він становить обов’язковий критерій членства і безпосередньо стосується безперервності діяльності, становища щодо відповідальності та ринкової репутації підприємства. Понад те, Кодекс вписується в ширшу нормативну базу, яка швидко посилюється, — досить згадати Закон про боротьбу з фіктивними схемами (Wet aanpak schijnconstructies, WAS) та майбутній Закон про допуск до надання робочої сили (Wet toelating terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, Wtta). У цій статті викладається правове значення Кодексу та пояснюється, що він означає на практиці для тих, хто діє на боці надання чи залучення в ланцюгу.
2. Правовий статус Кодексу: саморегулювання із санкціями
Кодекс — це не закон, а приватноправове саморегулювання. Це не робить його необов’язковим. Як обов’язковий критерій членства Кодекс є частиною внутрішнього регламенту ABU. Член, який розміщує міжнародних працівників, своїм підписом заявляє, що дотримуватиметься Кодексу і буде доступним для контролю за його дотриманням. ABU має прямо передбачене право виключати членів, які не дотримуються Кодексу.
Тим самим Кодекс фактично отримує механізм правозастосування, що сягає далеко за межі джентльменської угоди. Виключення означає втрату членства в ABU з усіма супутніми репутаційними та комерційними наслідками — замовники дедалі більше цінують ланцюг із доказовою надійністю. Обов’язок сприяти контролю вимагає, окрім того, щоб компанія організувала своє діловодство, договори та житлові домовленості так, аби дотримання можна було довести. Для директора-акціонера питання, отже, зміщується з «чи зобов’язані ми це робити?» до «чи можемо ми це довести?».
Прикметно, що Кодекс прямо займає позицію проти двох поширених на ринку схем. Використання так званої оплати за формою A1 — коли оплата праці та соціальне забезпечення ґрунтуються на сертифікаті про відрядження A1 із країни походження — та contracting відхиляються ABU, оскільки вони суперечать цілям Кодексу: захищеності працівника, високому стандарту якості, чесній конкуренції та рівним умовам. Членам на це вказують. Тому, чия бізнес-модель частково побудована на подібних схемах, варто переглянути її у світлі Кодексу, а також ширших податкових і трудоправових ризиків.
3. Добір і відбір: Хартія справедливого найму ABU
Серцевину процесу найму утворює супутня Хартія справедливого найму ABU, заснована на Загальних принципах та оперативних керівних настановах щодо справедливого найму Міжнародної організації праці (МОП) і доповнена ABU. Члени разом зі своїми кадровими агентствами зобов’язуються дотримуватися цієї Хартії. Те, що відповідальність прямо поширюється і на залучені кадрові агентства, важливо на практиці: передавання добору на аутсорсинг не звільняє члена від дотримання.
За змістом Хартія містить низку принципів, які можуть мати далекосяжні наслідки для підприємства. Збори, які міжнародні працівники мали б самі сплачувати за працевлаштування — плата за наймання, — заборонені, як і пов’язані з цим витрати, якщо тільки cao за окремими пунктами не передбачає інше. Крім того, інформація має бути прозорою, точною та перевірюваною і надаватися рідною мовою працівника, своєчасно до від’їзду з країни походження.
Особливої правової та практичної уваги заслуговує принцип захисту свободи пересування працівника. Міжнародні працівники мають право розірвати свій договір, залишити країну та змінити роботодавця без згоди роботодавця чи кадрового агентства. Договори та посвідчення особи не можуть вилучатися, знищуватися чи утримуватися. Утримання паспортів або створення фінансових чи договірних перешкод для від’їзду — що іноді виправдовують як забезпечення понесених витрат на наймання — є однозначно неприпустимим згідно з Хартією і, крім того, торкається кримінально-правових понять примусу та експлуатації.
4. Договір і оплата праці: розділення роботи та житла
На договірному рівні Кодекс встановлює дві конкретні вимоги. Договір про надання персоналу та супутні документи мають бути доступні як нідерландською мовою, так і рідною мовою міжнародного працівника. І — вимога, що діє з 1 квітня 2023 року, — коли пропонуються як робота, так і житло, мають бути підписані окремі договори щодо кожного: окремий договір про надання персоналу та окремий договір найму житла.
Це розділення — більше, ніж адміністративна формальність. Юридично відокремлюючи житло від трудових відносин, знижують залежність працівника та запобігають ситуації, за якої завершення роботи автоматично ставить під загрозу дах над головою. Для оформлення власної договірної документації компанії це означає, що комбіновані договори «все в одному» мають бути замінені двоканальною структурою.
Щодо оплати праці Кодекс знову підтверджує принцип, згідно з яким міжнародні працівники та нідерландські тимчасові працівники отримують рівну оплату за рівну працю відповідно до cao. Це узгоджується із законодавчим принципом рівного ставлення та зі згаданим вище несприйняттям схем, які іншими способами занижують витрати на оплату праці.
5. Житло: SNF, межа в 25 % та перехідний строк
Житло традиційно є найбільшою зоною ризику у сфері праці мігрантів, і Кодекс приділяє йому відповідно значну увагу. Члени мають активно інформувати міжнародних працівників про можливість самостійно організувати житло або попросити роботодавця його забезпечити. Якщо працівник обирає останнє, може пропонуватися лише житло, сертифіковане Фондом нормування гнучкого житла (Stichting Normering Flexwonen, SNF).
До житла, що забезпечується роботодавцем, Кодекс висуває додаткові вимоги. Житло в принципі призначене на максимальний строк у три роки (короткострокове та середньострокове проживання), працівник має бути активно поінформований про процедуру подання скарг SNF, а витрати, що стягуються, не можуть перевищувати фактичних витрат. Тут Кодекс торкається імперативного права: згідно із Законом про боротьбу з фіктивними схемами (WAS) на житло може утримуватися не більш як 25 % мінімальної заробітної плати, а будь-яке утримання із заробітної плати потребує прямого запиту та письмового дозволу працівника. Стягнення витрат на житло без запиту або понад міру, отже, суперечить не лише Кодексу, а й закону.
Особливої уваги заслуговує завершення трудових відносин. У разі припинення договору про надання персоналу діє перехідний строк у чотири тижні, протягом якого працівник має звільнити орендоване в роботодавця житло. Орендна плата в цей період залишається не вищою за плату в період зайнятості та вноситься щотижня. Цей механізм пом’якшує найтяжчі ситуації — негайне виселення в разі втрати роботи, — але вимагає від компанії продуманого процесу вибуття, не в останню чергу тому, що цей строк впливає на фактичну доступність місць для нових працівників.
6. Штрафи, шкода, гарантія доходу та реєстрація
Кодекс обмежує те, що може утримуватися через розрахунковий лист. Утримання штрафів допускається лише щодо судових та адміністративних штрафів, які належать до сплати працівником; утримання штрафів іншого роду заборонено. Відповідальність за шкоду роботодавцю чи орендодавцю настає лише в разі умислу або свідомої необережності та обмежена фактичними витратами на усунення. На практиці це означає, що внутрішні «положення про штрафи» за, наприклад, запізнення чи неумисну шкоду юридично неспроможні.
Крім того, Кодекс містить гарантію доходу для тих, хто вперше приїжджає на роботу до Нідерландів і був найнятий за межами Нідерландів: протягом перших двох місяців існує право щонайменше на повну мінімальну (молодіжну) заробітну плату незалежно від строку договору та кількості відпрацьованих годин. Це важливо для бізнес-моделі, оскільки ризик найму — наприклад, за недостатньої зайнятості в перші тижні — тоді лягає на компанію.
Нарешті, Кодекс сприяє коректній реєстрації. Члени мають активно інформувати міжнародних працівників про відмінність між реєстрацією нерезидентів (Registratie Niet-Ingezetenen, RNI) та реєстрацією як резидента в Базовому реєстрі населення (Basisregistratie Personen, BRP), а також вказувати на можливість зареєструватися як резидент через чотири місяці після видачі номера громадянського обслуговування (BSN). Хоча формально за свою реєстрацію відповідає сам працівник, Кодекс покладає на компанію активний обов’язок з інформування.
7. Кодекс у межах ширшої нормативної бази
Значення Кодексу посилюється напрямом, у якому рухається регулювання сектору надання робочої сили. Якщо боротьба зі зловживаннями тривалий час велася переважно через цивільно-правову відповідальність, податкові гарантії та приватну сертифікацію, то із Законом про допуск до надання робочої сили (Wtta) законодавець обрав публічно-правову систему допуску, згідно з якою постачальники більше не мають права надавати робочу силу без допуску. Доступ на ринок тим самим ставиться в залежність від попередньої перевірки.
У цьому світлі дотримання Кодексу — більше, ніж обов’язок члена об’єднання. Матеріальні норми Кодексу — справедливий наймання, розділення роботи та житла, сертифіковане житло, прозора та коректна оплата праці — значною мірою збігаються з нормами, на яких зосереджено публічний нагляд. Компанія, яка вже вибудовує свої процеси на рівні Кодексу, не лише обмежує ризик виключення, а й готується до суворішої перевірки, яку тягне за собою система допуску. І навпаки, збереження відхилених схем, таких як оплата за формою A1 та contracting, збільшує вразливість одразу за кількома напрямами: у праві об’єднань, податковому праві, трудовому праві та — невдовзі — щодо доступу на ринок.
Це важливо й для сторони, що залучає. У межах ланцюга замовник несе власну відповідальність та дедалі зростаючий ризик відповідальності й репутації, коли в його ланцюгу відбуваються зловживання. Хартія наголошує, що агентства тимчасового працевлаштування та замовники мають чітко узгоджувати свої відповідні сфери відповідальності, щоб захист міжнародного працівника був забезпечений. Для директора-акціонера на боці залучення це означає, що вибір постачальника з доказовим дотриманням Кодексу стає елементом ретельного управління ланцюгом.
8. Висновок і практичне значення
З правового погляду Кодекс справедливої зайнятості ABU для трудових мігрантів є саморегулюванням, але на практиці він становить набір обов’язкових умов, що зачіпають діяльність компаній із надання та залучення персоналу на рівні найму, договірної документації, оплати праці, житла та діловодства. Поєднання обов’язкового критерію членства, можливості виключення та обов’язку сприяти контролю означає, що дотримання має бути доказовим, а не просто наявним.
Для директора-акціонера це зводиться до обмеженого числа конкретних дій: забезпечити двомовні договори, а також окремий договір про надання персоналу та договір найму житла; працювати лише з житлом, сертифікованим SNF, і залишатися в межах установлених законом обмежень на утримання; навести лад у внутрішніх положеннях про штрафи та заліки; закріпити гарантію доходу, а також обов’язки з інформування та реєстрації в процесі найму; і договірно зв’язати залучені кадрові агентства Хартією справедливого найму. Той, хто на додачу критично переглядає відхилені схеми і вже зараз приводить свої процеси у відповідність до майбутньої системи допуску, не лише обмежує ризик санкцій, а й зміцнює своє становище на ринку, де надійність дедалі більше стає платою за вхід.
Цю статтю засновано на Кодексі справедливої зайнятості ABU для трудових мігрантів та Хартії справедливого найму ABU, що діють з 1 січня 2023 року. Галузеві кодекси періодично переглядаються; перед застосуванням завжди перевіряйте чинну на цей момент редакцію. Цей матеріал має загальний характер і не є юридичною консультацією щодо конкретної ситуації.
